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Trotz Verzugs: Vor Abnahme keine Kostenerstattung ohne Fristsetzung und Kündigung!

Die Geltendmachung der Rechte das Auftraggebers vor Abnahme der Werkleistungen bei einem VOB-Vertrag ist voller Fallstricke. Der Fortgang der Baustelle hat meist oberste Priorität, so dass nicht selten Ersatzmaßnahmen und Kündigungen unter Zeitnot eingeleitet werden, ohne die nach der VOB/B vorgesehenen formalen Schritte einzuhalten.

Die Folgen dieser Versäumnisse sind fatal, was ein Auftraggeber spüren musste, der einen Auftragnehmer mit der Durchführung von Dachsanierungsarbeiten an einem Flughafengebäude beauftragt hatte. Nachdem sich der Auftragnehmer in Verzug mit seinen Leistungen befunden hatte, kündigte der verärgerte Auftraggeber und leitete die Ersatzvornahme ein. Die damit verbundenen Kosten stehen ihm allerdings nicht zu, wie das OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 28.05.2015 – 22 U 173/14 festgestellt hatte. Der Bundesgerichtshof hat die hiergegen erhobene Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 15.03.2017 – VII ZR 125/15 zurückgewiesen. Das OLG Düsseldorf stellt fest, dass der Auftraggeber im VOB-Vertrag vor der Abnahme auch bei Verzug des Auftragnehmers mit der Mängelbeseitigung oder Vollendung der Leistung dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen und die Kündigung androhen muss. Erst nach fruchtlosem Fristablauf kann der Auftraggeber kündigen. Hält der Auftraggeber dieses Procedere nicht ein und kündigt er den Bauvertrag nicht nach Ablauf einer zur Mängelbeseitigung bzw. Fertigstellung gesetzten Frist, kann er die aus der Beauftragung eines anderen Unternehmers entstandenen Mängelbeseitigungs- bzw. Fertigstellungskosten nicht vom Auftragnehmer ersetzt verlangen.

Die Entscheidung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH. Nach dessen enthalten § 4 Abs. 7, § 8 Abs. 3 VOB/B eine abschließende Regelung der Ansprüche wegen Mängeln, derentwegen der Auftraggeber vor der Abnahme eine Ersatzvornahme einleitet. Auch vermeintlich nur geringfügige formale Fehler, die dem Auftraggeber hierbei unterlaufen, führen meist zum vollständigen Anspruchsverlust.

Unser Praxistipp: Die Einleitung einer Ersatzvornahme vor der Abnahme bedarf großer Sorgfalt und nicht selten ein wenig mehr Zeit, als dem Auftraggeber in der meist „heißen Phase“ vor einer Vertragskündigung passend erscheint. Geduld, Sorgfalt, fachkundige und professionelle Beratung zahlen sich hier aus.

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