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Ausschluss wegen Änderung

Öffentliche Auftraggeber sind häufig sehr speziell mit den Anforderungen, die sie im Leistungsverzeichnis niederlegen. So hatte der öffentliche Auftraggeber beispielsweise in einem Fall, den die Vergabekammer des Bundes entschieden hat, Ventilatoren ausgeschrieben, die rückwärts gekrümmte Schaufeln haben sollten.

Der Bieter benannte auch einen Ventilator, dessen Schaufeln jedoch – wie der öffentliche Auftraggeber bei der Recherche feststellte – nach vorn gekrümmt waren.

Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A sind Angebote auszuschließen, bei denen die Verdingungsunterlagen geändert wurden. Ohne Frage hat der Bieter im oben geschilderten Fall die Verdingungsunterlagen geändert, er wurde ausgeschlossen.

Allerdings muss sich der öffentliche Auftraggeber in solch einem Fall fragen lassen, ob es verschiedene Fabrikanten gibt, die Ventilatoren mit rückwärts gekrümmt Schaufeln herstellen. Ist das nicht der Fall so hat der öffentliche Auftraggeber die Leistung durch das Merkmal „rückwärts gekrümmte Schaufeln“ so beschrieben, dass nur ein Fabrikat in Frage kommt. Das ist ihm nach § 9 Nr. 10 VOB/A grundsätzlich verboten.

Es gibt von diesem Verbot zwei Ausnahmen: Zum einen kann der öffentliche Auftraggeber dann ein bestimmtes Produkt verlangen, wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Sollte der Ventilator in unserem Beispielsfall also an einem Ort eingesetzt werden, an dem nur ein Ventilator mit rückwärts gekrümmten Schaufeln eingesetzt werden kann, so darf der öffentliche Auftraggeber diese Forderung in das Leistungsverzeichnis auch dann aufnehmen, wenn es nur einen Hersteller geben sollte, der diese Art Ventilatoren herstellt.

Zum anderen darf der öffentliche Auftraggeber den Produktnamen, Herkunft usw. beschreiben, wenn die Leistung anders nicht allgemein verständlich zu beschreiben ist. Genutzt werden kann diese Möglichkeit nach der Rechtsprechung, wenn der Auftraggeber die Leistung mit einem Begriff beschreiben kann und sich so eine komplizierte Beschreibung der einzelnen Leistungsdetails erspart. Macht der öffentliche Auftraggeber von dieser Möglichkeit Gebrauch, dann ist er zwingend verpflichtet, den Zusatz „oder gleichwertig“ zu verwenden.

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