Mandantenfrage:
Wir hören immer wieder, dass in Fällen, in denen Bauunternehmen und/oder sonstige Handwerksbetriebe am Bau kleine Nachunternehmerfirmen, unter Umständen Firmen, die nur aus einer Person bestehen, beauftragen, von den Sozialversicherungsträgern und dann auch den Sozialgerichten bestimmt wird oder entschieden wird, dass es sich bei diesen Personen nicht um Nachunternehmer handelt, sondern um abhängig Beschäftigte. Das führt natürlich zu katastrophalen Folgen in Gestalt der Nachzahlung ganz erheblicher Sozialversicherungsbeiträge, was sich oft oder sogar meistens existenzbedrohend auswirkt.
Wir sind, wie wohl die meisten Handwerksbetriebe, immer wieder auf die Beauftragung vom Nachunternehmern, auch von kleinen Nachunternehmern, angewiesen, um unsere Leistungen termingerecht auszuführen.
Wie können wir solche Situationen vermeiden?
Expertenantwort:
Ihre Sorge ist nur zu berechtigt.
Um die von Ihnen beschriebenen realen Gefahren zu vermeiden, ist folgendes zu berücksichtigen:
Zunächst einmal ist es völlig unerheblich, wie ein Vertrag genannt wird und ob dieser als Werkvertrag oder Nachunternehmervertrag oder Dienstvertrag oder wie auch immer bezeichnet wird.
Es kommt immer nur darauf an, wie die Parteien den Vertrag tatsächlich gelebt haben.
Um bei Beauftragung von Nachunternehmern, insbesondere und gerade von ein-Personen-Firmen, auf der sicheren Seite zu sein, muss beachtet werden, dass das maßgebliche Kriterium für die Unterscheidung:
Werkunternehmer oder abhängig Beschäftigter
die Antwort auf die Frage ist, ob die betreffende Person in die betriebliche Organisation des „Auftraggebers“ eingebunden ist.
Ein Werkunternehmer, auch ein Nachunternehmer, muss ein als Werk beschreibbares Leistungsergebnis (Werkerfolg) schulden und dafür eigenverantwortlich tätig sein.
Der selbstständige Unternehmer muss die Entscheidungsgewalt über die Art und Weise der Ausführung seiner Leistung haben, auch wenn diese Leistung Bestandteil einer größeren Gesamtleistung ist. Auch und gerade deshalb muss der Werkunternehmer ja auch uneingeschränkt für den Werkerfolg haften.
Wenn dem „Auftragnehmer“ alles vorgeschrieben wird, wenn diesem vorgeschrieben wird, von wann bis wann er wo zu arbeiten hat, dann kann von einer eigenverantwortlichen Tätigkeit keine Rede sein.
Indizien für abhängige Beschäftigung sind dabei auch die Fachkenntnisse der betreffenden Person sowie Umstände wie, ob diese Person über eigenes Werkzeug und gegebenenfalls auch Maschinen verfügt und ob sie etwa auch das erforderliche Material eigenverantwortlich selber beschafft.
Auch eine völlige wirtschaftliche Abhängigkeit von einem Auftraggeber ist schlecht.
Der Leitsatz 1 der Entscheidung des LSG Hessen, Urteil vom 20.02.2025 – L 8 BA 4/22 lautet:
„Bauarbeiter, die auf Baustellen mit einfachen Arbeiten beschäftigt werden, hierfür einen Stundenlohn erhalten und am Markt nicht erkennbar unternehmerisch auftreten, sind regelmäßig abhängig Beschäftigte.“ Im Leitsatz 2 sagt das Landessozialgericht Hessen dann, dass die Anmeldung eines eigenen Gewerbes und sogar die Tätigkeit für weitere Auftraggeber nicht die Eigenschaft eines abhängig Beschäftigten ausschließen.
Es kommt auf das Gesamtbild an, wie sich dieses im Hinblick auf die alles entscheidende Frage:
Einbindung in den Betrieb des „Auftraggebers“ oder nicht darstellt.
Arbeitnehmer unterstehen dem sogenannten Direktionsrecht des Arbeitgebers. Dieser bestimmt, wann wo und wie diese arbeiten.
Wenn der Sachverhalt so ist, dass der Auftraggeber wie der „Chef“ gegenüber dem „Auftragnehmer“ bestimmt, wann wo und wie dieser arbeitet, dann wird an der Feststellung des abhängigen Beschäftigungsverhältnisses im Streitfall kein Weg vorbei führen.
Ein damit zusammenhängendes Thema soll hier noch kurz angesprochen werden:
Das betrifft die unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung am Bau, § 1b S. 1 AÜG:
Hier besteht ein Vertragsverhältnis zwischen 2 Unternehmen, von denen eines Arbeitnehmer für eine Baustelle des Auftraggebers, des anderen Unternehmens, stellt, damit diese dort nach Weisung des anderen Unternehmens eingesetzt werden, wobei grundsätzlich eine eigenständige Werkleistung, ein eigenes Gewerk, ein eigener Leistungserfolg nicht beschrieben werden kann.
Hier besteht nicht das Problem einer Feststellung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses im Nachhinein, weil die betreffenden Arbeitnehmer ja zweifelsfrei abhängig Beschäftigte beim „stellenden“ Unternehmen sind. Dieses bezahlt die Sozialversicherungsbeiträge usw. der auf der fremden Baustelle eingesetzten Arbeiter.
Auch hier liegt jedoch kein Werkvertrag vor, weil eben keine konkrete Werkleistung mit Erfolgshaftung beschrieben werden kann.
Es liegt eine Arbeitnehmerüberlassung vor, und eine Arbeitnehmerüberlassung am Bau ist gesetzlich unzulässig. Der Vertrag ist deshalb wegen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nichtig, § 134 BGB.
Somit kann der „stellende“ Unternehmer keine vertraglichen Ansprüche geltend machen.
Ihm stehen jedoch möglicherweise nach dem Urteil des Kammergerichts (Berliner OLG) vom 25.11.2025 – 21 U 200/24 Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen den „Auftraggeber“ zu. Dieser Anspruch besteht im Ergebnis in der Bezahlung dessen, was der Auftraggeber sich erspart hat, weil nicht er, sondern der andere Unternehmer, der „Verleiher“ die Arbeitskräfte bezahlt hat.
