Mandantenfrage:
Wir haben einen Anbau an unser Einfamilienhaus vornehmen lassen. Im Vertrag, der vom Unternehmer kam, ist die VOB/B vereinbart. Die Arbeiten sind inzwischen fast fertiggestellt, es bestehen aber noch Mängel. Der Unternehmer hat uns vor einiger Zeit seine Schlussrechnung übergeben. Diese haben wir nicht bezahlt. Nachdem wir uns auf die bestehenden Restleistungen und Mängel berufen und die Bezahlung von deren Beseitigung abhängig gemacht haben, hält der Unternehmer uns entgegen, dafür sei es zu spät, uns stünden keine Ansprüche mehr zu. Der Anbau sei fertiggestellt, das habe er mit seiner Schlussrechnung angezeigt. Durch unser Schweigen gelte die Leistung als abgenommen. Deshalb unsere Frage: Gilt die erbrachte Bauleistung des Unternehmers als von uns abgenommen, nur weil wir nicht auf die Schlussrechnung reagiert haben?
Expertenantwort:
Nein! Sie haben zwar die VOB/B vereinbart und diese sieht in § 12 Abs. 5 vor, dass die Leistung 12 Werktage nach schriftlicher Fertigstellungsanzeige als abgenommen gilt (fiktive Abnahme). Diese Klausel hält aber in der von Ihnen geschilderten Vertragskonstellation im Streitfall einer Inhaltskontrolle nicht stand und ist unwirksam.
Zum einen sieht § 12 Abs. 5 VOB/B nicht vor, dass Sie als Verbraucher über die Folgen Ihres Schweigens aufgeklärt werden. Zum anderen ist die Klausel mit dem Werkvertragsrecht des BGB nicht vereinbar, da sie nicht an die Abnahmereife der Leistung anknüpft. Durch die Übergabe der Schlussrechnung und Ihr Schweigen hierauf ist also noch keine Abnahme eingetreten. Ihnen stehen grundsätzlich noch sämtliche Erfüllungs- und Mängelrechte zu.
Handlungsempfehlung:
Nach § 640 Abs. 2 BGB gilt ein Werk auch als abgenommen, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten diese Rechtsfolgen nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme in Textform hingewiesen hat.
Die Regelung des § 640 Abs. 2 BGB, die im Zuge des neuen Bauvertragsrechts im Jahr 2018 geändert wurde, unterscheidet sich grundlegend von den Regelungen der fiktiven Abnahme in § 12 Abs. 5 Nr. 1 und 2 VOB/B. Die genannte VOB/B-Regelung ist nur eine von vielen umstrittenen und im Streitfall unwirksamen Regelungen der VOB/B. Eine dringend erforderliche Änderung der VOB/B ist zwar angedacht; einen Entwurf hierzu gibt es schon. Allerdings steht die Umsetzung noch in weiter Ferne.
Erfahren Sie mehr über die Diskrepanzen zwischen den werkvertraglichen Regelungen des BGB und der VOB/B und die damit verbunden Unsicherheiten bei der Anwendung der VOB/B in unserem BAURECHT-SEMINAR am 20.11.2025 zum Thema „Ist die VOB/B noch zeitgemäß? – neueste Entwicklungen“.
