Nebenangebote können zu Wettbewerbsverzerrungen führen. Der BGH hat nun in einem neuen Urteil vom 7. Januar 2014 (Az: X ZB 15/13, entschieden, dass Nebenangebote grundsätzlich nicht zugelassen und gewertet werden dürfen, wenn in einem Vergabeverfahren der Preis alleiniges Zuschlagskriterium ist.
Bei dem entschiedenen Fall ging es um eine Baumaßnahme oberhalb des so genannten EU-Schwellenwerts. Die Vergabestelle hatte Bauleistungen beim Straßenbahnprogramm im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Gegenstand des Auftrags war der Umbau einer in Betrieb befindlichen Straßenbahntrasse. Alleiniges Zuschlagskriterium sollte der niedrigste Preis sein; Nebenangebote waren zugelassen.
Der BGH führt aus, dass eine wettbewerbskonforme Wertung der Nebenangebote nicht gewährleistet ist, wenn für Nebenangebote lediglich Mindestanforderungen vorzugeben sind, ohne Regelungen darüber zu treffen, wie Nebenangebote im Verhältnis zu der als Hauptangebot vorgesehenen Ausführung zu werten sind. Ist beispielsweise ein den Mindestanforderungen genügendes Nebenangebot zwar geringfügig billiger als das günstigste Hauptangebot, bleibt es aber überproportional hinter dessen Qualität zurück und erweist es sich bei wirtschaftlicher Betrachtung deshalb gerade nicht als das günstigste Angebot, müsste es mangels geeigneter Zuschlagskriterien, mit denen diese Diskrepanz in der Wertung erfasst werden kann, dennoch den Zuschlag erhalten, wenn nur der Preis berücksichtigt werden darf. Eine solche Wertungspraxis wäre unvereinbar mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzip (§ 97 Abs. 2 GWB) und mit dem mit diesem in engem Zusammenhang stehenden, aus § 97 Abs. 5 GWB folgenden Gebot, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen.
Auch unterhalb des EU-Schwellenwerts dürfte im geschilderten Fall die Wertung von Nebenangeboten problematisch sein, wenn nur der Preis das entscheidende Wertungskriterium ist. Dort ist zwar der § 97 Abs. 5 GWB nicht einschlägig; die dort festgehaltenen Grundsätze finden sich jedoch inhaltsgleich in § 16 Abs. 6 VOB/A, der für diese Ausschreibungen gilt.
