Der Bundesgerichtshof hat eine sehr wichtige Entscheidung zur zulässigen Höhe von Sicherheiten am Bau gefällt:
In Bauverträgen ist üblich, dass der Auftraggeber eine Vertragserfüllungssicherheit (zumeist Bürgschaft) fordert. Dabei wird im Privatsektor die für öffentliche Auftraggeber zulässige Höchstgrenze von 5 % der Auftragssumme (§ 9 Abs. 7 VOB/B) oft überschritten. Findet sich solche Regelung – wie üblich – in vorformulierten Vertragsbedingungen (AGB), so ist nun das Risiko, dass diese Klausel unwirksam ist, durch das Urteil des BGH vom 9. Dezember 2010 – AZ VII ZR 7/10 – (Baurechts-Report 2011,5) – deutlich gewachsen.
Ein Generalunternehmer hatte in seinen „Zusätzlichen Vertragsbedingungen“ festgelegt, dass der Subunternehmer eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu übergeben habe. Nach einer weiteren Klausel in den ZVB war bestimmt, dass Abschlagszahlungen lediglich in Höhe von 90 % der nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistung ausbezahlt werden.
Der BGH sah in dieser Regelung eine für den Vertragspartner des Generalunternehmers (Subunternehmer) unangemessene und somit nach § 307 BGB unwirksame Übersicherung mit der für den Generalunternehmer unangenehmen Folge, dass die aus der Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch genommene Bank die Auszahlung der Sicherheit zu Recht ablehnen durfte.
Auftraggebern ist im übrigen nicht mehr zu raten, in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Klausel vorzusehen, wonach der Auftragnehmer auf seine Abschlagsrechnungen nur 90 % der nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen erhält. Zwar hat der BGH diese Frage in der genannten Entscheidung ausdrücklich offen gelassen; in der baurechtlichen Literatur wird diese Klausel jedoch schon jetzt für unwirksam gehalten, weil sie im Widerspruch zu dem seit dem 1. Januar 2009 gültigen § 632a BGB stehe.
