Der öffentliche Auftraggeber ist bei der Vergabe von Bauleistungen an die VOB/A gebunden. Danach dürfen Bauleistungen nur an „zuverlässige Unternehmen“ vergeben werden (§ 2 Abs. 1, Nr.1). Unzuverlässige Bieter sind danach auszuschließen (§ 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A).
Die Vergabekammer Nordbayern hat mit Beschluss vom 12.6.2012 – Vergaberechts-Report 2012, 27 – ausgeführt, dass der Auftraggeber bei Beurteilung der Zuverlässigkeit eine „Prognoseentscheidung“ treffen muss, wenn ein Bieter in der Vergangenheit nachweisliche und erhebliche Schlechtleistungen erbracht hat. Der Auftraggeber muss also prüfen, inwieweit die Umstände des einzelnen Falles die Aussage rechtfertigen, der Bieter werde auch die jetzt angebotene Leistung nicht vertragsgerecht erbringen. Im Einzelfall wird es einem Auftraggeber allerdings schwer gelingen, aufgrund vergangener negativer Erfahrungen die Unzuverlässigkeit begründen zu können. Das Gericht verlangt nämlich hierfür eine belastbare Darlegung aufgrund gerichtlicher oder gerichtsähnliche Feststellungen.
Auch ist es problematisch, in den Vergabeunterlagen einen generellen Ausschluss von Bietern bei einem laufenden Insolvenzverfahren vorzusehen, zumal es Ziel des Insolvenzverfahrens auch ist, das betroffene Unternehmen zu erhalten. Daher wird auch hier eine einzelfallbezogene Betrachtung gefordert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2.5.2012; Vergaberechts-Report 2012, 28).
