Bundesgerichtshof verschärft AGB-Inhaltskontrolle bei Vertragsstrafeklauseln des Auftraggebers!

Mandantenfrage:

Wir sind ein Unternehmen, welches Glasfasernetze betreibt. Diese lassen wir von Unternehmern (Auftragnehmern = AN) verlegen, mit denen wir Verträge unter Einbeziehung der VOB Teil B (2016) abschließen. Zumeist handelt es sich um Einheitspreisverträge. In unseren Besonderen Vertragsbedingungen (BVB-VOB) verwenden wir schon seit etlichen Jahren folgende Vertragsstrafeklausel:

„2. Vertragsstrafen (§ 11 VOB/B)
2.1 Der Auftragnehmer hat bei Überschreitung der unter 1. genannten Einzelfristen oder der Frist für die Vollendung als Vertragsstrafe für jeden Werktag des Verzugs zu zahlen:

☐ …

☒ 0,2 v.H. der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme ohne Umsatzsteuer;

Beträge für angebotene Instandhaltungsleistungen bleiben unberücksichtigt. Die Bezugsgröße zur Berechnung der Vertragsstrafen bei Überschreitung von Einzelfristen ist der Teil dieser Auftragssumme, der den bis zu diesem Zeitpunkt vertraglich zu erbringenden Leistungen entspricht.

2.2 Die Vertragsstrafe wird auf insgesamt 5 v.H. der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme (ohne Umsatzsteuer) begrenzt.

2.3 Verwirkte Vertragsstrafen für den Verzug wegen Nichteinhaltung verbindlicher Zwischentermine (Einzelfristen als Vertragsfristen) werden auf eine durch den Verzug we-gen Nichteinhaltung der Frist für die Vollendung der Leistung verwirkte Vertragsstrafe angerechnet.“

Bei Fertigstellungsverzug von AN haben häufig mit Erfolg die Vertragsstrafe geltend gemacht.

Vergangene Woche hat uns jedoch ein AN mitgeteilt unsere Klausel sei unwirksam. Es gebe da ein neues Urteil. Trifft die Behauptung des AN zu?

Expertenantwort:

Ja. Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte in einem erst jüngst bekannt gewordenen Urteil vom 15.02.2024 – VII ZR 42/22 – (bisher z.B. veröffentlicht in der Datenbank juris und in NSW BGB § 307 Bf (BGH-intern)) über eine von einem Auftraggeber (AG) verwendete Klausel mit dem von Ihnen mitgeteilten Wortlaut zu entscheiden.

Der BGH hat geurteilt, dass bei einem Einheitspreisvertrag die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) des AG enthaltene Regelung

„2.1 Der Auftragnehmer hat bei Überschreitung … oder der Frist für die Vollendung als Vertragsstrafe für jeden Werktag des Verzugs zu zahlen:

☐ …

☒ 0,2 v.H. der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme ohne Umsatzsteuer;
…

2.2 Die Vertragsstrafe wird auf insgesamt 5 v.H. der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme (ohne Umsatzsteuer) begrenzt.“

der richterlichen Inhaltskontrolle nicht standhält und deshalb gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist. Denn sie benachteilige in einem Einheitspreisvertrag den AN entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.

Zur Obergrenze von 5 % bezieht sich der BGH auf frühere Entscheidungen, insbesondere auf sein Urteil vom 23.01.2003 – VII ZR 210/01 – juris (veröffentlicht z.B. in der amtlichen Entscheidungssammlung BGHZ 153, 311 ff.). Der dort vom BGH formulierte „Leitsatz 2“ der Entscheidung vom 23.01.2003 lautete:

„Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Vertragsstrafenklausel in einem Bauvertrag benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, wenn sie eine Höchstgrenze von über 5% der Auftragssumme vorsieht.“

Daraus wurde in der Bauvertragspraxis – so auch in der von Ihnen mitgeteilten Klausel und nach Auffassung des OLG München als Vorinstanz zum Urteil des BGH vom 15.02.2024 – geschlossen, dass Anknüpfungspunkt bzw. maßgeblichen Bezugsgröße für die Obergrenze von 5 % generell – unabhängig davon, ob es sich um einen Einheitspreisvertrag oder einen Pauschalpreisvertrag (oder eine wie auch immer geartete Mischform) handelt – die im Bauvertrag vereinbarte Vertragssumme („Auftragssumme“) sei und nicht etwa die Schlussrechnungssumme oder Abrechnungssumme.

Auch das aktuelle Vergabehandbuch des Bundes enthält in Ziffer 2 der Besonderen Vertragsbedingungen (Formblatt 214, Ausgabe 2017 Stand 2019) eine entsprechend ausgestaltete Klausel:

„2 Vertragsstrafen (§ 11 VOB/B)

2.1 Der Auftragnehmer hat bei Überschreitung der unter 1. als Vertragsfrist vereinbarten Einzelfristen oder der Frist für die Vollendung als Vertragsstrafe für jeden Werktag des Verzugs zu zahlen:
[ ]______________€ (ohne Umsatzsteuer)
[….] ____ Prozent der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme ohne Umsatzsteuer;

Beträge für angebotene Instandhaltungsleistungen bleiben unberücksichtigt. Die Bezugsgröße zur Berechnung der Vertragsstrafe bei der Überschreitung von als Vertragsfrist vereinbarten Einzelfristen ist der Teil dieser Auftragssumme, der den bis zu diesem Zeitpunkt vertraglich zu erbringenden Leistungen entspricht.

2.2 Die Vertragsstrafe wird auf insgesamt __ Prozent der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme (ohne Umsatzsteuer) begrenzt. Bei der Überschreitung von als Vertragsfrist vereinbarten Einzelfristen ist die Vertragsstrafe auf den in Satz 1 genannten Prozentsatz des Teils der Auftragssumme (ohne Umsatzsteuer) begrenzt, der den bis zu diesem Zeitpunkt vertraglich zu erbringenden Leistungen entspricht.

2.3 Verwirkte Vertragsstrafen für den Verzug wegen Nichteinhaltung als Vertragsfrist vereinbarter Einzelfristen werden auf eine durch den Verzug wegen Nichteinhaltung der Frist für die Vollendung der Leistung verwirkte Vertragsstrafe angerechnet.“

In den zugehörigen Richtlinien zu 214 ist die im Muster offen gelassene Obergrenze mit 5 % der Auftragssumme angegeben.

Erstmals im jetzigen – vom BGH als „Fortführung“ der Entscheidung vom 23.01.2003 bezeichneten – Urteil vom 24.02.2024 kommt der BGH nun zu dem Ergebnis, dass die im Vertrag vereinbarte „Auftragssumme“ in einem Einheitspreisvertrag nicht die maßgebliche Bezugsgröße sein könne.

Beim Einheitspreisvertrag werden bekanntlich nur die einzelnen Teilleistungen, deren für die Abrechnung maßgebliche Mengeneinheiten (z.B. m²) und die Einheitspreise je Mengeneinheit (z.B. X €/m²) vereinbart, nicht aber die im Leistungsverzeichnis angegebenen Mengen (§ 2 Abs. 2 VOB/B). Abgerechnet wird erst nach Fertigstellung anhand des Aufmaßes der tatsächlich ausgeführten Mengen. Deshalb stimmt in der Praxis beim Einheitspreisvertrag die „Auftragssumme“ (Vertragssumme) nie genau mit der Abrechnungssumme (Schlussrechnungs-summe) überein. Ist die Vertragssumme höher als die Abrechnungssumme, so wird bei einer Anknüpfung der Obergrenze von 5 % der Auftragssumme die Vergütung des AN durch Aufrechnung mit der Vertragsstrafe im Ergebnis um mehr als 5 % verringert.

Bei der im Rahmen von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlichen Abwägung der Interessen des AG (auf Einhaltung der vereinbarten Fristen hinwirkende Druckfunktion der Vertrags-strafe und mögliche Schadloshaltung des AG ohne Schadensnachweis bis zur Höhe der Vertragsstrafe) einerseits und des AN (Vertragsstrafe darf im Ergebnis seinen Vergütungsanspruch nicht unangemessen mindern) andererseits werde der AN durch die Möglichkeit eines durch die Vertragsstrafe verursachten Verlust von mehr als 5 % seines Vergütungsanspruchs unangemessen benachteiligt.

Deshalb gilt nach Meinung des BGH jedenfalls für den EP-Vertrag:

„40 Maßgebliche Bezugsgröße für die vorgenannte Grenze von 5 % des Vergütungsanspruchs des Auftragnehmers ist die Abrechnungssumme in ihrer objektiv richtigen Höhe (vgl. Staudinger/Leupertz, BGB, 2022, Anh. zu §§ 305-310 Rn. B 229; BeckOK VOB/B/Oberhauser, Stand: 31. Januar 2023, § 11 Abs. 3 Rn. 5; jeweils m.w.N.). Das folgt aus der Orientierung des Grenzwerts an dem tatsächlichen „Ver-dienst“ des Auftragnehmers, der typischerweise durch den Verlust von über 5 % der Vergütungssumme in vielen Fällen nicht nur seinen Gewinn verliert, sondern einen spürbaren Verlust erleidet (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 23. Januar 2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, juris Rn. 60). Dem entspricht es, dass für einen möglichen Schaden des Auftraggebers, den die Vertragsstrafe widerzuspiegeln hat (vgl. BGH, Ur-teil vom 20. Januar 2000 – VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327, juris Rn. 19, Versäumnisurteil vom 23. Januar 2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, juris Rn. 59), gleichfalls nicht die vor Ausführung des Auftrags vereinbarte, sondern die an den Auftragnehmer tatsächlich zu zahlende Vergütung bestimmend ist (vgl. BeckOK VOB/B/Oberhauser, Stand: 31. Januar 2023, § 11 Abs. 3 Rn. 5).“ (BGH vom 15.02.2024 aaO Rn. 40).

Hinweise und Empfehlung:

Die beiden vom BGH zitierten Autoren Stefan Leupertz und Iris Oberhauser, jeweils aaO, beschränken sich für die ihres Erachtens maßgebliche Bezugsgröße nicht auf den Einheits-preisvertag. Sie sind so zu verstehen, dass dies bei allen Preismodellen gilt. Dies ist auch zutreffend, da es – z.B. aufgrund von Leistungsänderungen – auch bei anderen Preisvereinbarungen zu Abweichungen der Abrechnungssumme von der Auftragssumme kommen kann. Die Formulierungen des BGH aaO im obigen Zitat in Rn 40 einerseits und in Rn 39 und 41 (zum EP-Vertrag) andererseits sind nicht ganz eindeutig. Dies liegt daran, dass der BGH nur über einen EP-Vertrag zu entscheiden und sich deshalb auch nur hierzu abschließend festzulegen hatte.

Unseres Erachtens müssen (zumindest sicherheitshalber) jegliche Vertragsstrafklauseln in AGB des AG, soweit sie – wie bisher in großen Teilen – auf die im Vertrag enthaltene „Auftragssumme“ Bezug nehmen, nicht nur für Einheitspreisverträge sondern generell dahingehend neu formuliert werden, dass Bezugsgröße nicht die – wie auch immer näher definierte – Auftragssumme ist, sondern die Netto- Abrechnungssumme (ohne Umsatzsteuer) = Netto-Schlussrechnungssumme (ohne Umsatzsteuer) in ihrer objektiv richtigen Höhe.

Es ist dabei – übrigens auch im Zusammenhang mit Vereinbarungen zu Sicherheiten – erforderlich, die in den AGB die verwendeten Begriffe der unterschiedlichen Summen klar zu definieren. Denn sonst besteht das Risiko, dass die Rechtsprechung einen Begriff für unklar und intransparent hält und die Klausel deshalb gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB für unwirksam erklärt (vgl. BGH vom 06.12.2007 – VII ZR 28/07 – juris Rn 14).

Im Übrigen empfiehlt sich allgemein Bauvertrags-AGB (wie auch sonstige AGB) laufend oder wenigstens regelmäßig wiederkehrend eines Rechtswirksamkeitskontrolle zu unterziehen. Denn gerade das Urteil vom 15.02.2024 zeigt wieder einmal, wie oft „sicher geglaubte“ AGB-Klauseln für die Praxis überraschend für unwirksam erklärt werden.

Die gilt umso mehr, als es sich auch bei der VOB/B (derzeitige Fassung 2016) selbst um AGB handelt (der Inhaltskontrolle unterliegender Verwender ist diejenige Partei, die die VOB/B der anderen Parten stellt, also in den Vertrag einführt) und der für die Überarbeitung der VOB/B und deren Anpassung zuständige – paritätisch mit Auftraggeber- und Auftragnehmervertretern besetzte – Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) sich bis heute – seit mehr als 8 Jahren (!) – nicht auf eine mit dem für Verträge seit 01.01.2018 geltenden Neuen Bauvertragsrecht (§§ 650a ff. BGB) abgestimmte Neufassung der VOB/B verständigen kann. Dies hat zur Folge, dass seit 2018 eine Reihe weiterer VOB/B-Klauseln für unwirksam erklärt wurden oder jedenfalls in der Literatur zu Recht für unwirksam gehalten werden und nur darauf warten, bis sie in gerichtlich anhängigen Streitigkeiten eine entscheidungserhebliche Rolle spielen und dann für unwirksam erklärt werden.

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Dr. Thomas Schwamb