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Der § 648a BGB darf nicht umgangen werden

Nach § 648a Abs. 1 BGB kann der Bauunternehmer sein Vorleistungsrisiko durch eine Sicherheit in Höhe von 110 % der noch nicht gezahlten Vergütung absichern. Leistet der Auftraggeber die Sicherheit nicht innerhalb einer ihm gesetzten angemessenen Frist, so kann der Auftragnehmer den Vertrag kündigen. Von dieser Regelung abweichende Vereinbarungen sind unwirksam (§ 648a Abs. 7 BGB).

Auch wenn der Auftragnehmer die Kosten der Sicherheit (in der Regel Bankbürgschaft) bis zu einer Höchstgrenze von 2 % pro Jahr übernehmen muss, belastet dies die Kreditlinien vieler Auftraggeber bis zur „Schmerzgrenze“. Es wird daher immer wieder versucht, durch vertragliche Regelungen das Änderungsverbot des § 648 Abs. 7 BGB zu umgehen, etwa indem man das Verlangen des Auftragnehmers nach dieser Sicherheit erschwert.

Dies geschieht beispielsweise in der Weise, dass im Bauvertrag folgende Klausel individuell vereinbart wird: „Der Auftragnehmer kann Sicherheit nach § 648a BGB nur verlangen, wenn er dem Auftraggeber eine Vertragserfüllungssicherheit in gleicher Höhe aushändigt“.

Das OLG Hamm hat in einem Beschluss vom 28. Januar 2011 (Az: 19 U 155/10) klargestellt, dass Abreden, nach denen der Unternehmer diese Sicherheit nur dann verlangen kann, wenn er dem Besteller Sicherheiten gewährt, ebenso unwirksam ist, wie ein vertraglicher wechselseitiger Verzicht der Parteien auf Sicherheiten.

Bitte beachten Sie, dass die Pflicht zur Gestellung einer Sicherheit u.a. für private Auftraggeber nicht gilt, die ein Einfamilienhaus ohne einen Betreuer bauen, der über die Finanzierungsmittel des Bestellers verfügen kann.

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