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Öffentlicher Auftrag: Ausschluss eines Bieters wegen Schlechtleistung?

Mandantenfrage:

Wir sind ein mittelständisches Bauunternehmen, das vornehmlich für öffentliche Auftraggeber baut (wenn wir auch sagen müssen, dass öffentliche Aufträge wegen der immer komplizierter werdenden Vergabevorschriften für uns immer unattraktiver werden). Nun wurden wir von einem öffentlichen Auftraggeber bei einer großen Vergabe ausgeschlossen. Der Auftraggeber beruft sich hierbei auf Informationen eines anderen öffentlichen Auftraggebers, wonach wir bei deren Baumaßnahme stark in Verzug gekommen und gekündigt worden seien, so dass uns die Zuverlässigkeit fehle. Wir sind ziemlich empört, weil uns an diesem behaupteten „Verzug“ überhaupt keine Schuld trifft. Müssen wir uns dies gefallen lassen?

Expertenantwort:

Tatsächlich hat der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, ein Unternehmen auszuschließen wenn dieses Unternehmen „wesentliche Anforderungen bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat (§ 6a EU der VOB Teil A). Dabei ist auch möglich, dass der Ausschluss wegen der Schlechtleistung in einem früheren Vertrag mit einem anderen öffentlichen Auftraggeber erfolgt. Allerdings ist dabei zu beachten, dass die Rechtsprechung jedoch strenge Anforderungen an die Begründetheit eines solchen Ausschlusses stellt (siehe zum Beispiel Vergabekammer Südbayern , Vergaberechts-Report 10/2019, Seite 37). Der Auftraggeber muss im Streitfall den Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen eines solchen Ausschlussgrundes, also der erheblichen und fortdauernden Schlechtleistung  führen.

Handlungsempfehlung:

Wir dürfen ihnen empfehlen, vom Auftraggeber den Nachweis der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen für diesen  behaupteten Ausschlussgrund zu führen. Sollte der Auftraggeber hierzu nicht oder nur unzureichend in der Lage sein, empfiehlt sich, Rechtsrat über das weitere Vorgehen einzuholen.

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