Wann die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens notwendig ist, ist in § 36 BauGB geregelt. Durch die Norm soll die gemeindliche Planungshoheit geschützt werden. § 36 BauGB regelt allerdings nur den Fall, dass die Gemeinde nicht zugleich untere Bauaufsichtsbehörde ist, da in solchen Fällen nicht das Einvernehmen ausgesprochen werden
kann.
– fingiertes –
Gemäß § 36 Abs.2 gilt das Einvernehmen der Gemeinde als erteilt, wenn es nicht innerhalb von 2 Monaten nach Einreichung des Bauantrags bzw. nach einem entsprechenden Gesuch der Genehmigungsbehörde versagt wird. Um die Fiktionsfrist überhaupt in Gang zu setzen, muss ein vollständiger und wirksamer Bauantrag vorliegen. Ein vollständiger Bauantrag setzt voraus, dass dieser sämtliche bauordnungsrechtlichen Formund Inhaltserfordernisse einhält. Allerdings wird dies Frist auch in Gang gesetzt, wenn die Gemeinde nicht auf die Unvollständigkeit hinweist. Möchte die Gemeinde ihr Einvernehmen versagen, so muss innerhalb der Frist die Verweigerung erklärt werden und diese der Bauaufsichtsbehörde zugehen. Ein verspäteter Zugang führt zum Eintritt der Fiktion.
– Ersetzen des –
Zu unterscheiden von der Fiktion des Einvernehmens ist das Ersetzen des gemeindlichen Einvernehmens. Das gemeindliche Einvernehmen kann nach § 36 Abs. 3 BauGB ersetzt werden, wenn die Gemeinde ihr Einvernehmen rechtswidrig versagt. Wer das Einvernehmen ersetzt, ist in den jeweiligen Landesbauordnungen geregelt. Fehlt es an einer solchen landesbaurechtlichen Regelung, ist im Rahmen der Kommunalaufsicht die Rechtsaufsichtsbehörde zuständig.
Das Verfahren ist ebenfalls in der Landesbauordnung geregelt. Das Ersetzten des rechtswidrig versagten Einvernehmens steht im Ermessen der zuständigen Behörde. Rechtswidrigkeit der Versagung liegt jedoch immer dann vor, wenn der Bauherr einen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung hat und das Ermessen folglich auf Null reduziert ist.
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