Nach unserem BGB ist der Werkunternehmer „vorleistungspflichtig“. Es gilt der Grundsatz: „Erst die Leistung, dann das Geld“. Um die hierdurch verursachten Risiken für den Unternehmer abzumildern, wurde vor einiger Zeit der § 648 a in das BGB eingefügt. Danach hat der Unternehmer eines Bauwerks einen unverzichtbaren Anspruch gegen den Auftraggeber, von diesem für die „noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 % des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind“, Sicherheit zum Beispiel in einer Form einer Bankbürgschaft zu verlangen.
Bisher war nicht geklärt, ob bzw. in welcher Höhe dieser Anspruch besteht, wenn der Auftraggeber eine fristlose Kündigung gegenüber dem Auftragnehmer ausspricht und zwischen den Vertragspartnern streitig, ob diese Kündigung berechtigt ist oder nicht.
Der BGH – Az: VII ZR 349/12, Baurechts-Report 14,13 – hat diese Streitfrage in einem noch nicht im Wortlaut veröffentlichten Urteil vom 06.03.2014 wie folgt entschieden:
„Ist zwischen den Vertragspartnern streitig, ob eine außerordentliche Vertragskündigung berechtigt ist und würde die Klärung dieser Frage den Rechtsstreit verzögern, kann der Auftragnehmer für noch nicht bezahlte Vergütung Sicherheit nach § 648a BGB in derjenigen Höhe verlangen, die er bei freier Kündigung hat“.
Dies bedeutet, dass der Unternehmer gemäß § 649 BGB eine Bürgschaft in Höhe der vereinbarten Vergütung verlangen kann, wobei er sich anrechnen lassen muss, was er an Zahlungen bereits erhalten hat und was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt.
