Zu der Frage, ob ein mangelbedingter Schadenersatzanspruch ohne die tatsächliche Ausführung der Mangelbeseitigung auch die hierauf (theoretisch) entfallende Mehrwertsteuer umfasst, lässt sich derzeit alles vertreten und zu jeder Ansicht lassen sich verschiedene obergerichtliche Urteile zitieren.
Eine höchstrichterliche Klärung steht derzeit – soweit ersichtlich – nicht an.
Für die Versagung der MwSt in diesen Fällen spricht insbesondere das „Bereicherungsverbot“: warum soll der Geschädigte, der sich (zunächst) dafür entscheidet mit dem Mangel zu leben, einen Mehrwertsteuerbetrag erhalten, den er tatsächlich nicht aufgewandt hat? Für den Zuspruch der MwSt in diesen Fällen spricht (neben dogmatischen Gründen) insbesondere, dass der mangelbedingte Schadenersatzanspruch grundsätzlich unabhängig von etwaigen Mangelbeseitigungsmaßnahmen ist (bereits der Mangel selbst ist der Schaden) und die MwSt schlicht einer von vielen „preisbildenden“ Faktoren ist. Je nach Interessenlage kann in die eine oder andere Richtung argumentiert und hiernach entsprechend prozessual gehandelt werden.
Klar und unstreitig ist jedoch:
1. Ist der Geschädigte zum Vorsteuerabzug berechtigt, kann die MwSt niemals eine Schadensposition sein (die Mehrwertsteuerbelastung ist dann durchlaufender Posten).
2. Hat der (nicht vorsteuerabzugsberechtigte) Geschädigte bereits mehrwertsteuerbelastete Kosten für die Mangelbeseitigung aufgewandt, ist die hierin enthaltene MwSt stets Teil des zu ersetzenden Schadens.
