Im deutschen Recht gilt der sogenannte „subjektive Mangelbegriff“. Eine Leistung ist daher nicht ausschließlich dann mangelhaft wenn sie „Fehler“ aufweist, sondern auch dann, wenn sie nicht die „vereinbarte Beschaffenheit“ besitzt. Danach kann also auch eine objektiv bessere Leistung „mangelhaft“ im Sinne unseres Rechts sein.
Einem Urteil des OLG Düsseldorf vom 3.7.2012 – AZ: 21 U 150/9; Baurechts-Report 2012,35 – ist allerdings zu entnehmen, dass eine danach mangelhafte Leistung nicht immer auch Mängelansprüche auslöst. In dem dort entschiedenen Fall hatte der Auftragnehmer zur Abdichtung einer sogenannten weißen Wanne ein Fugensystem gewählt, das von der „vereinbarten Beschaffenheit“ abwich, jedoch weder technische noch optische Nachteile hatte. Das Gericht kam hier zu dem Ergebnis, dass es eine „unzulässige Rechtsausübung“ und damit ein Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) ist, wenn hier ein Auftraggeber unter Berufung auf eine „mangelhafte Leistung“ Mängelansprüche geltend machen will.
