Ausgangspunkt:
Gemäß § 1 Abs. 1 BauFordSiG ist der Empfänger von Baugeld gehalten, das erhaltene Baugeld für die Befriedigung der an der Herstellung des Baues oder Umbaues beteiligten Personen zu verwenden (Entnahmerechte bleiben hier ausser Betracht). Andernfalls macht er sich bei vorsätzlichem Verstoß gegen diese Verwendungspflicht schadensersatzpflichtig, wenn die Baugläubiger aus anderen Mitteln nicht (mehr) befriedigt werden können.
Für juristische Personen haften deren organschaftlichen Vertreter (§§ 823 Abs. 2 BGB, 1 Bau-FordSiG, 14 StGB). Dem Baugeldempfänger werden deshalb in Rechtsprechung und Literatur Schutzpflichten auferlegt, die sicherstellen sollen, dass das Baugeld bis zu seiner zweckgemäßen Verwendung erhalten bleibt. Danach ist das Eigenkapital vorrangig einzusetzen, wenn die Finanzierung gemischt ist aus Eigenkapital und Baugeld (OLG Dresden, BauR 2007, S. 1.067).
Ferner muss das Baugeld vor Zugriffen Dritter geschützt werden. Die finanzierende Bank ist deshalb von der Baugeldeigenschaft zu unterrichten, um die Baugelder dem Pfändungsrecht der Banken zu entziehen (BGH NJW 2001, S. 3.187; OLG Düsseldorf, IBR 2004, S. 1.122).
Problem Treuhandkonten:
Der geforderte Schutz vor Zugriffen Dritter könnte zu der Schlussfolgerung führen, dass das Baugeld auf Treuhandkonten geparkt werden muss. Bejaht wird das u.a. vom Bundesgerichtshof in einer älteren Entscheidung von 1988 sowie von Stammkötter (BGH BauR 1988, S. 107, 110; Stammkötter, Bauforderungssicherungsgesetz, 3. Auflag, Rdn. 9).
Die praktische Bedeutung dieser Streitfrage ist erheblich, weil mit der Einrichtung von (baustellenbezogenen!) Treuhandkonten ein enormer Aufwand verbunden ist und weil nur wenigen solventen Bauunternehmen die Eröffnung derartiger Konten überhaupt möglich sein wird. Nicht alle Kreditinstitute bieten nämlich sogenannte „offene Treuhandkonten“ für Gewerbetreibende an. Wo doch, wird die Kontoeröffnung von einer Bonitätsprüfung mit erhöhten Anforderungen abhängig gemacht.
Entwicklung in neuerer Rechtsprechung:
Helfen mag hier die neuere Rechtsprechung und die mittlerweile wohl herrschende Meinung in der Literatur, wonach Baugelder aufgrund der gesetzlich angeordneten Zweckbindung nur von Baugläubigern gepfändet werden können, nicht von unbeteiligten Dritten. Damit wäre allerdings die Einrichtung von Treuhandkonten nicht erforderlich.
Entscheidendes Kriterium: Vorsatz!
Unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung wird man eine vorsätzlich zweckwidrige Verwendung nicht ohne weiteres annehmen können, wenn nur die Identifizierung der Gelder als Baugeld gewährleistet ist. Eine derartige Kennzeichnung der Gelder als Baugeld kann etwa mittels buchhalterischer Maßnahmen (etwa der Einrichtung von besonderen Kostenstellen) erfolgen. Ferner ist die Verfolgung der Baugeldströme notwendig (etwa durch entsprechende Umbuchungen der Kostenstellen bei Befriedigung der Baugläubiger aus anderen Mitteln).
Nur so kann sich der Baugeldempfänger auf die Unpfändbarkeit der Baugelder durch Dritte berufen. Unabhängig davon muss durch eine entsprechende betriebliche Organisation die Bezahlung der Baugläubiger zuverlässig sicher gestellt sein. Reicht hierzu das Eigenkapital sicher aus, brauchen nach der hier vertretenen Ansicht keine weiteren Schutzmaßnahmen ergriffen zu werden.
Erforderlich dürfte aber auch hier eine seriöse Lilquiditätsplanung mit zeitnaher Überwachung der Liquiditätsentwicklung (Soll-Ist-Vergleich) sein, um bei nachteiligen Veränderungen der Liquidität kurzfristig reagieren zu können.
