Bauverträge sind in vielen Teilen vorformuliert und unterliegen damit den gesetzlichen Regelungen zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 305ff BGB). Der Verwender solcher Bedingungen sollte beachten, dass die Rechtsprechung strenge Wirksamkeitskriterien an solche Bedingungen knüpft.
Wird der Vertragspartner des Verwenders durch eine vorformulierte Klausel „unangemessen benachteiligt“, so ist sie unwirksam und wird durch die passende gesetzliche Regelung ersetzt (§§ 307 ,306 Abs. 2 BGB). Üblicherweise lassen sich Öffentliche und private Auftraggeber durch ihre vorformulierten Vertragsbedingungen Sicherheiten für korrekte Vertragserfüllung und für eventuelle Gewährleistungsansprüche geben.
In Anlehnung an die für Öffentliche Auftraggeber maßgebliche VOB/A , die bestimmt, dass die Sicherheit für Mängelansprüche „3 % der Abrechnungssumme nicht überschreiten“ soll ( § 9 Abs. 8 VOB/A) hat nun der BGH in seinem Urteil vom 5. Mai 2011 – AZ: VII ZR 179/10 – folgender Klausel in einem Bauvertrag die Wirksamkeit versagt: „Der Auftragnehmer stellt eine Bürgschaft für korrekte Vertragserfüllung in Höhe von 5 % der Auftragssumme.
Als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche einschließlich Schadensersatz und für die Erstattung von Überzahlungen stellt der Auftragnehmer eine Gewährleistungsbürgschaft i.H.v. 5 % der Auftragssumme. Die Vertragserfüllungsbürgschaft wird nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zurückgegeben, wenn der Auftragnehmer seine Vertragspflichten erfüllt und die vereinbarte Gewährleistungssicherheit geleistet hat.“
Weil der Zeitpunkt der „vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung“ durch den Auftragnehmer unbestimmt ist und weit nach dem für den Lauf der Gewährleistungsfrist maßgeblichen Zeitpunkt der Abnahme eintreten kann, laufe diese Klausel in ihrer Wirkung auf eine zehnprozentige Gewährleistungssicherheit hinaus.
Dies sei sowohl bei Öffentlichen Aufträgen als auch in der Privatwirtschaft deutlich zu viel, belaste die Kreditlinie der Auftragnehmerseite unangemessen und verstoße somit gegen § 307 Abs. 1 BGB. Bei Vertragserfüllungsbürgschaften ist der BGH großzügiger. Hier lässt er Sicherheiten in Höhe von 10 % der Auftragssumme unbeanstandet.
