Zu dieser Frage herrscht bei Baupraktikern häufig Unsicherheit, zumal die Verbraucherverbände selbst ein Bauvertragsmuster empfehlen, das ohne die VOB/B auskommt. Nicht nur Bauunternehmen sondern auch viele Architekten wollen aber auf die VOB/B als bewährte Vertragsgrundlage nicht verzichten. Und dies aus gutem Grund: Die VOB/B ist zwar eine allgemeine Geschäftsbedingung und somit einer strengen Wirksamkeitskontrolle unterworfen; sie ist und bleibt aber ein insgesamt ausgewogenes Vertragswerk, das sich an den Bedürfnissen der Baupraxis ausrichtet und das – auch dank zahlreicher Erläuterungen durch Literatur und Rechtsprechung – auf viele Zweifelsfragen bei der Abwicklung eines Bauvertrags taugliche Antworten gibt.
Die Frage, ob und wann die VOB/B in einem Bauvertrag insgesamt wirksam vereinbart ist,soll anhand von Beispielen erläutert werden:
Beispiel 1:
Ein Lehrer will für sein privates Einfamilienhaus eine Bauleistung in Auftrag geben. Aufgrund der Empfehlung seines Architekten verwendet er ein Bauvertragsmuster auf der Basis der „reinen“ VOB/B.
Der Lehrer ist „Verbraucher“, weil er hier ein Rechtsgeschäft abschließt, das weder seiner gewerblichen noch selbstständigen beruflichen Tätigkeit dient (§ 13 BGB).
In diesem Fall ist die VOB/B in allen Punkten wirksam. Der „Verbraucher“ kann hier nicht einwenden, er sei durch einzelne Bestimmungen der VOB/B unangemessen benachteiligt. Er ist ja selbst der „Verwender“ der VOB/B, muss also nicht „vor sich selbst geschützt“ werden.
Auch der beauftragte Handwerker kann sich nicht auf die Unwirksamkeit einzelner ihn benachteiligender VOB-Bestimmungen berufen, weil er als Unternehmer keinen Verbraucherschutz genießt.
Beispiel 2:
Nicht der Lehrer sondern der Handwerker gibt auf der Basis seines Vertragsmusters (reiner VOB-Vertrag) ein Angebot ab.
In diesem Fall sind bei Verbraucherverträgen (und nur bei diesen) einzelne VOB -Bestimmungen (z.B. § 13 Nr. 4 VOB/B mit seiner auf 4 Jahre verkürzten Gewährleistungsfrist) ungültig. Allerdings gibt es bisher keine abschließende Rechtsprechung zu der Frage, welche Bestimmungen der VOB von dieser Unwirksamkeit tatsächlich betroffen sind.
Fazit: Es kommt somit immer darauf an, wer „Verwender“ des VOB-Vertrags ist.