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Immer wieder: Der Gewährleistungseinbehalt

Mandantenfrage:

Wir sind immer wieder unsicher, ob wir dann, wenn ein Kunde schon bis dahin nicht vollständig bezahlt hat oder unberechtigte Abzüge bei der Schlussrechnung vorgenommen hat, die im Vertrag vorgesehene Gewährleistungsbürgschaft übergeben sollen.

Eigentlich haben wir dazu keine besondere Lust, denn uns fehlt ja schon ein leider oft nicht ganz unerheblicher Betrag, und jetzt sollen wir auch noch unser Bürgschaftskonto belasten und Bürgschaftszinsen zahlen mit der Aussicht, dass auch der Gewährleistungseinbehalt nicht an uns ausgezahlt wird.

Gibt es für diese wohl leider nicht ungewöhnliche Situation Lösungen und Handlungsempfehlungen?

Expertenantwort:

Zu Handlungsempfehlungen komme ich gleich.

Diese hängen zunächst mit der Antwort auf die Frage zusammen, ob zunächst einmal überhaupt wirksam ein sogenannter Gewährleistungseinbehalt (in neuerer Terminologie Sicherheit für Mängelansprüche) wirksam vereinbart worden ist.

Fehlt es an der wirksamen Vereinbarung eines Sicherheitseinbehaltes, dann brauchen Sie natürlich die Bürgschaft nicht zu stellen.

Auch bei Vereinbarung der VOB/B muss ein Sicherheitseinbehalt ausdrücklich wirksam vereinbart werden; die VOB/B sieht von sich aus ohne weiteres, ohne zusätzliche Vereinbarung, kein Recht des Auftraggebers vor, einen Sicherheitseinbehalt für Gewährleistungsmängel vorzunehmen.

Es kommt für die hier zu behandelnde Frage im Ergebnis daher nicht darauf an, ob die VOB/B vereinbart wurde oder nicht.

Die Wirksamkeit der betreffenden Vereinbarung muss in jedem Einzelfall von einem Profi, in der Regel von einer Anwältin oder einem Anwalt, geprüft werden.

Anhaltspunkte für eine unwirksame Vereinbarung sind insbesondere:

  • Überschreitung der Grenze von 5 % der Werklohnforderung
  • Unklarheit bei der Frage, was denn überhaupt der Ausgangsbetrag für den 5-prozentigen Einbehalt ist: Die Auftragssumme, die Schlussrechnungssumme, was denn nun ?
  • Das Recht des Auftraggebers, die Sicherheit länger zu behalten als es die gesetzliche Mängelhaftungsfrist bzw. die Mängelhaftungsfrist nach VOB/B jeweils vorsehen
  • Überlappungen mit anderen Sicherheiten, insbesondere mit Erfüllungssicherheiten: Es darf nicht sein, dass der Auftraggeber die Erfüllungssicherheit (welche sogar bis 10 % gehen kann) und die Mängelsicherheit nebeneinander haben darf, oder anders ausgedrückt: Mit Abnahme ist die Erfüllungssicherheit zurückzugeben!
  • Apropos Abnahme: Sicherheitsvereinbarungen können unwirksam sein, wenn die Abnahme nicht nur an die im wesentlichen mangelfreie Leistung geknüpft wird, sondern auch noch an die Übergabe von irgendwelchen Unterlagen oder Dokumentationen (siehe dazu aktuell OLG Stuttgart, Urteil vom 25.04.2024 – 13 U 97/23)
  • es werden überzogene Anforderungen an die Ablösung des Sicherheitseinbehaltes gestellt: Zwar dürfte die Bürgschaft auf 1. Anfordern heute nicht mehr vorkommen, aber auch sonst können nach wie vor überzogene Anforderungen vorliegen bzw. das Recht des Auftragnehmers in zumutbarer Weise den Sicherheitseinbehalt ablösen zu können unzulässig eingeschränkt werden.

Weiterhin beachten:

Es kann sein, dass die Vereinbarung über die Gewährleistungssicherheit zunächst ganz harmlos aussieht und als wirksam erscheint, aber an anderer Stelle des schriftlichen Vertrages Bestimmungen stehen, welche im Zusammenwirken dazu führen, dass die Vereinbarung einer Sicherheit unwirksam ist. So ein Fall war z.B. in der Entscheidung des OLG Stuttgart vom 25.04.2024 gegeben:

In diesem Fall führten die Bestimmungen über die Abnahme und die Stellung von Sicherheiten gemeinsam dazu, dass die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede gerichtlich festgestellt wurde.

Bitte beachten: Die Inhaltskontrolle greift bei Geschäften zwischen Unternehmen natürlich nur, wenn die betreffenden Bestimmungen zur Mehrfachverwendung zumindest vorgesehen sind!

Zwischenergebnis: Wenn keine wirksame Vereinbarung über die Stellung einer Sicherheit vorliegt, braucht diese auch nicht geleistet werden und die Frage, ob die Mängelbürgschaft gestellt wird, stellt sich gar nicht erst.

Handlungsempfehlungen:

Abgesehen davon, dass immer die Wirksamkeit der Sicherungsabrede geprüft werden muss, gibt es auch bei einem wirksam vereinbarten Sicherheitseinbehalt mit der Möglichkeit, diesen durch Bürgschaft abzulösen, eine Möglichkeit, wenigstens weitere Belastungen zu vermeiden, wenn der Kunde den Sicherheitseinbehalt nicht auszahlt:

Es ist zulässig, dass die Bürgin (die Bürgin! Nicht Sie als Unternehmer!) in die Bürgschaftsurkunde die ausdrückliche Bestimmung aufnimmt, dass die Bürgschaft nur wirksam wird, wenn und soweit der Sicherheitseinbehalt auch tatsächlich ausgezahlt wird.

Von dieser Möglichkeit sollte daher insbesondere in Fällen, in denen ohnehin schon Zahlungen ausstehen oder unberechtigte Abzüge von der Schlussrechnung vorgenommen würden, Gebrauch gemacht werden.

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