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Mengenmehrungen im VOB-Einheitspreisvertrag: Gilt die neue BGH-Rechtsprechung auch für den Fall, dass der Preis der LV-Position nicht kostendeckend ist?

Mandantenfrage:

Wir sind Subunternehmer eines Generalunternehmers und haben mit diesem einen Einheitspreisvertrag abgeschlossen. Bei der Abrechnung dieser Baumaßnahme mussten wir feststellen, dass es in einer Position zu erheblichen Mengenmehrungen gekommen ist. Bei dieser Position haben wir einen nicht kostendeckenden Preis kalkuliert, unter anderem auch deshalb, weil wir seinerzeit von deutlich günstigeren Energiepreisen ausgegangen sind. Uns ist natürlich bekannt, dass wir aufgrund der vereinbarten VOB/B für 110 % der Vertragsmenge nur diesen nicht kostendeckenden Preis bekommen (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B) .Für die darüber hinausgehende Mehrmenge möchten wir aber aufgrund der neuen BGH-Rechtsprechung die „tatsächlich erforderlichen Kosten“ abrechnen. Unser Vertragspartner ist allerdings der Meinung, dass diese neue BGH-Rechtsprechung nur für überhöhte Einheitspreise, nicht aber für „Unterpreise“ gelte.

Hat der Auftraggeber Recht?

Expertenantwort:

Richtig ist, dass der BGH mit seinem Urteil vom 8. August 2019 (AZ: VIIZR 34/18, ZfBR 3019,777) entschieden hat, dass bei Mengenmehrungen von über 10 % der LV-Position die bis zu diesem Zeitpunkt „geläufige“ Berechnungsmethode („Guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“) nicht mehr gilt. Vielmehr sind für die Mehrmenge die „tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn“ anzusetzen. Allerdings erging dieses Urteil auf der Grundlage eines Sachverhalts, bei dem der Auftragnehmer für die fragliche LV-Position einen deutlich überhöhten Einheitspreis eingesetzt hatte. Es ist somit bisher nicht entschieden, ob diese Grundsätze auch dann anzuwenden sind, wenn der Auftragnehmer für eine LV-Position einen nicht kostendeckenden Preis eingesetzt hat und es dort zu gravierenden Mengenmehrungen gekommen ist. Nach unserer Meinung dürften die neuen BGH-Grundsätze aber auch in diesem Fall gelten, sodass Sie für die Abrechnung der Mehrmengen die tatsächlichen Mehrkosten verlangen können.

Handlungsempfehlung:

Bekanntlich haben wir derzeit insbesondere bei den Baustoff -und Energiepreisen eine sehr unsichere Situation, sodass man erwägen sollte, mit dem jeweiligen Vertragspartner eine entsprechende Gleitklausel in den Vertrag aufzunehmen. Die hierzu benötigten Einzelheiten der Preisänderung sind bei Vertragsschluss mit dem Vertragspartner zu vereinbaren. Für den Fall, dass dies für Sie und Ihren Vertragspartner in Betracht kommt, empfehlen wir, hier einen insoweit qualifizierten Anwalt einzuschalten.

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