Seit dem 1. Januar 2018 ist das neue BGB-Bauvertragsrecht in Kraft. Dieses neue Recht gilt allerdings nicht für Bauverträge der öffentlichen Hand. Vielmehr wurde für diese Aufträge bestimmt, dass die Bauleistungen weiterhin ausschließlich auf der Basis der VOB/B zu vergeben sind. Der Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss (DVA) hat zwischenzeitlich erklärt, dass sich an dieser Praxis auch in nächster Zeit nichts ändern wird.
Die VOB/B besitzt allerdings nur dann uneingeschränkte Gültigkeit, wenn sie insgesamt und ohne Abänderungen vereinbart wird. Dies ist beispielsweise nicht der Fall, wenn der Auftraggeber – wie sehr häufig – die VOB-Gewährleistungsfrist von 4 Jahren durch die BGB-Gewährleistungsfrist von 5 Jahren ersetzt. In diesem Fall verliert die VOB/B ihre AGB-rechtliche Sonderstellung, unterliegt also in allen Punkten einer Wirksamkeitsprüfung nach dem AGB-Recht (§ 307 ff BGB).
Das neue VHB-Bund 2017 (erschienen im Januar 2018) weist in seinen „Allgemeinen Richtlinien Vergabeverfahren“ (Formblatt 100) hierzu auf Folgendes hin:
„4.2.6 Wiederholungen oder Abweichungen von der VOB/B und VOB/C bzw. VOL/B, den Besonderen, den Zusätzlichen und Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen sowie Widersprüche in den Vergabeunterlagen sind auszuschließen. Sofern Regelungen in Ergänzung der BVB/ZVB/ZTVB in den Vertrag (z. B. in WBVB oder LV) aufgenommen werden sollen, dürfen diese keine inhaltliche Abweichung von der VOB/B enthalten, da andernfalls der Vertrag einer AGB-rechtlichen Klauselkontrolle unterworfen werden (§ 310 Absatz 3 Satz 1 BGB) und teilweise unwirksam werden könnten. An die Stelle der unwirksamen Regelungen des VOB/B-Vertrages würden in diesem Fall die gesetzlichen Regelungen des BGB treten, z. B. mit der Folge,
– dass Leistungsänderungen nicht mehr ohne vorherige Verhandlung mit dem Auftragnehmer angeordnet werden können (d. h. ggf. 30 Tage Baustillstand),
– dass die Nachtragsvergütung nicht mehr anhand der Urkalkulation fortgeschrieben, sondern anhand der tatsächlich erforderlichen Kosten neu berechnet werden muss, oder
– dass der Auftragnehmer für eine Nachtragsleistung (sofern man sich über deren Vergütung noch nicht geeinigt hat) eine Abschlagszahlung von 80 % seines Nachtragsangebots fordern kann, auch wenn er hierin die Kosten der Leistung überhöht angesetzt hatte.
Da solche oder ähnliche Folgen einer AGB-rechtlichen Überprüfung des VOB/B-Vertrages Bauausführung und Mittelverwendung behindern können, ist eine VOB/B-konforme Gestaltung der Vertragsunterlagen erforderlich.“
