Mandantenfrage:
Wir sind ein junges Bauträgerunternehmen und derzeit mit unserer ersten größeren Baumaßnahme beschäftigt. Nun fordert der Rohbauunternehmer eine „Bauhandwerkersicherheit“ (Bankbürgschaft) für seine Leistungen. Unseres Erachtens ist dieses Sicherungsverlangen des Auftragnehmers deutlich überhöht. Zum einen wird offensichtlich nicht berücksichtigt, dass wir mit dem Auftragnehmer einen sehr großzügigen Zahlungsplan vereinbart haben, sodass sein Vorleistungsrisiko entsprechend beschränkt ist. Zum anderen ist jetzt schon feststellen, dass die Leistungen des Auftragnehmers erhebliche Mängel aufweisen. Auch basiert die Höhe der Sicherheit auf einer Mengenermittlung (Einheitspreisvertrag), die unseres Erachtens unrealistisch hoch ist.
Wir wären Ihnen dankbar für die Mitteilung, inwieweit sich diese Einwände auf die Höhe der Sicherheit auswirken.
Expertenantwort:
Nach dem hier einschlägigen § 650 f BGB kann der Unternehmer Sicherheit bis zur Höhe der vereinbarten und noch nicht gezahlten Vergütung verlangen, wie sich dies aus dem Vertrag ergibt.
Dies bedeutet, dass bei Bemessung der Sicherheit nur erhaltene Abschlagszahlungen zugunsten des Auftraggebers zu berücksichtigen sind. Allein die Tatsache, dass hier zwischen den Vertragspartnern ein für den Auftragnehmer „großzügiger“ Abschlagszahlungsplan vereinbart wurde, genügt somit nicht, sofern noch keine Abschlagszahlungen erfolgt sind.
Auch Mängel geben dem Auftraggeber grundsätzlich nicht die Möglichkeit, dem Auftragnehmer keine oder nur eine geminderte Sicherheit zu geben.
Allerdings muss der Auftraggeber Sicherheit lediglich in der Höhe des Werklohns leisten, der von ihm gemäß einem nachvollziehbar begründeten Verlangen geschuldet ist.
Handlungsempfehlung:
Sollte Ihres Erachtens die Höhe des Sicherungsverlangens bei dem abgeschlossenen Einheitspreisvertrag auf unrealistischen Mengenangaben des Auftragnehmers beruhen, kann sich empfehlen, dem Auftragnehmer mitzuteilen, welche Mengenangaben Sie aus welchen Gründen in Zweifel ziehen und ansonsten Sicherheit in der auch Ihres Erachtens „unstrittigen“ Höhe fristgerecht erbringen (sofern der Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Beibringung der Sicherheit – in der Regel zehn Werktage – gesetzt hat). Hierbei kann sinnvoll sein, einen einschlägigen Sachverständigen hinzuzuziehen, um Ihre Annahmen zu stützen.
In jedem Fall ist gefährlich, Sicherheit innerhalb der gesetzten Frist gänzlich zu verweigern, weil bei ungerechtfertigter Verweigerung der Sicherheit der Auftragnehmer die Möglichkeit hat, den Vertrag zu kündigen und den entgangenen Gewinn zu verlangen (§ 650 f Abs. 5 BGB).