Mandantenfrage:
Wir sind Bauherrn und haben den Vertrag mit dem Unternehmer aus wichtigem Grund gekündigt. Der Unternehmer hat seine Leistungen daraufhin schlussgerechnet. Es bestehen Mängel an den erbrachten Leistungen. Deshalb haben wir die Schlussrechnung nicht ganz bezahlt, sondern einen Teil einbehalten. Wir wollen die Leistungen nun durch einen Dritten ausführen und fertigstellen lassen; dabei sollen auch die Mängel behoben werden. Das entsprechende Angebot des Dritten liegt uns bereits vor. Für uns stellt sich die Frage, ob wir den Unternehmer auf Kostenvorschuss verklagen können und wenn ja, in welcher Höhe?
Expertenantwort:
Der Kostenvorschussanspruch ist ein eigener Anspruch und in § 637 Abs. 3 BGB sowie in § 8 Abs. 3 VOB/B geregelt. Der Wortlaut der Vorschriften sieht nicht vor, dass der Auftraggeber vorrangig andere Befriedigungsmöglichkeiten in Anspruch nehmen muss. Sie müssten sich danach deshalb nicht auf die Möglichkeit des sogenannten Bareinbehalts verweisen lassen.
Allerdings besteht in der Literatur und Rechtsprechung die Auffassung, dass ein Kostenvorschussanspruch insoweit nicht besteht als der Auftraggeber den dem Unternehmer zustehenden Werklohn einbehalten kann. Mache der Auftraggeber beides geltend, verhalte er sich treuwidrig.
Außerdem müssen Sie ohnehin damit rechnen, dass der Unternehmer seinen Werklohnanspruch gegen Ihren Kostenvorschussanspruch aufrechnet oder Widerklage erhebt. Bei Vorliegen der Voraussetzungen ist dies zulässig.
Im Ergebnis ist die faktische „Begrenzung des Kostenvorschussanspruches“ nachvollziehbar, wenn man die wirtschaftliche Sicht des Unternehmers einnimmt. Denn diesem würden durch die doppelte Absicherung des Auftraggebers, nämlich durch Einbehalt und Kostenvorschuss, erhebliche finanzielle Mittel vorenthalten, was eine unbillige Belastung für ihn darstellt.
Handlungsempfehlung:
Lassen Sie sich rechtlich beraten und lassen Sie prüfen, wie Sie taktisch am besten vorgehen. Lassen Sie dabei auch prüfen, in welcher Höhe der Bareinbehalt vorgenommen werden darf (das Einfache, das Doppelte? – siehe § 641 Abs. 3 BGB).
Sofern Sie den Kostenvorschussanspruch nur insoweit einklagen wollen, als dieser den Bareinbehalt überschreitet, behalten Sie die Verjährung der einzelnen Ansprüche und Gegenansprüche bitte im Auge.
