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Ist die Mängelbeseitigung durch Abriss und anschließender Neuerrichtung unverhältnismäßig?

Mandantenfrage:

Wir sind Privatleute und haben mit einem ortsansässigen Bauunternehmer einen VOB/B-Vertrag über die Errichtung eines schlüsselfertigen Massivhauses auf unserem Grundstück geschlossen. Der Keller wurde bereits errichtet. Jetzt stellt sich heraus, dass das Dämmmaterial unter der Bodenplatte mangelhaft ist. Es handelt sich um anderes Dämmmaterial als im Leistungsverzeichnis beschrieben. Außerdem ist das Material nicht zugelassen für die Verwendung unter tragenden Bodenplatten. Das hat unser Privatsachverständiger festgestellt. Wir wollen auf Nummer sicher gehen und uns wäre es am liebsten, dass alles noch einmal neu gemacht wird, also: Abriss des Kellers und der Bodenplatte und eine völlige Neuerrichtung – aber mangelfrei! Der Bauunternehmer meint, das könnten wir nicht verlangen, das sei unverhältnismäßig. Es werde schon nichts passieren, er baue immer mit diesem Material. Mit einer Minderung des Werklohns wäre er einverstanden.

Expertenantwort:

Nach Ihrer Schilderung des Sachverhalts gibt es Anlass zu der Annahme, dass der Bauunternehmer mangelhaft geleistet hat. Dass dies nicht so ist, muss er beweisen. Jedenfalls sind Sie – den geschilderten Mangel als zutreffend unterstellt – nicht ohne weiteres darauf beschränkt, eine bloße Minderung des vereinbarten Werklohns zu akzeptieren. Wenn der Bauunternehmer den Mangel nach entsprechender Aufforderung unter Fristsetzung nicht behebt, können Sie ggf. sogar Kostenvorschuss für die Mangelbehebung verlangen.
Für den Einwand der Unverhältnismäßigkeit, die einen Nacherfüllungs- oder Selbstvornahmeanspruch ausschließen kann, kommt es darauf an, ob der erforderliche Aufwand (Abriss und Neubau) in einem vernünftigen Verhältnis zu Ihrem Interesse an der Neuerrichtung steht. Hierbei sind alle Umstände abzuwägen, beispielsweise ob es eine andere technisch vertretbare und gleichwertige Möglichkeit gibt, den Mangel zu beheben, aber auch die Tatsache, dass der Bauunternehmer möglicherweise bewusst oder jedenfalls grob fahrlässig die falsche Dämmung eingebaut hat.

Handlungsempfehlung:

Lassen Sie sich bitte anwaltlich beraten. Weitere rechtliche und tatsächliche Schritte allein gestützt auf die Einschätzung Ihres Privatsachverständigen einzuleiten, könnte Ihnen später ggf. zum Nachteil gereichen. Keinesfalls sollten Sie deshalb jetzt auf eigene Faust den Abriss und die Neuerrichtung durch einen Dritten veranlassen. Auch müssen Sie weitere rechtliche Formalitäten wie etwa eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung gegenüber dem Bauunternehmer beachten und einhalten.
Nach erster Einschätzung empfiehlt es sich für den Fall, dass der Bauunternehmer bei seiner Ansicht bleibt und keine Nachbesserung vornehmen will, ein gerichtliches selbständiges Beweisverfahren einzuleiten, in dem die Fragen nach der Mangelhaftigkeit der Dämmung, etwaigen Nacherfüllungsmöglichkeiten, zu erwartenden Kosten etc. auch gegenüber dem Bauunternehmer verbindlich festgestellt werden. Alternativ dazu könnten Sie den Bauunternehmer gestützt auf die vom Privatsachverständigen aufgeworfenen Kosten ggf. direkt auf Kostenvorschuss etc. verklagen. Bei Abwägung des weiteren Vorgehens sind alle wirtschaftlichen und zeitlichen Aspekte der einzelnen Verfahren und des weiteren Vorgehens mit einzubeziehen, damit eine für Sie günstige und sichere Lösung gefunden werden kann.

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