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Baurechts-Report 01/11 – Was geschieht mit dem Austauschrecht bei Abtretung des Sicherheitseinbehalts?

Haben die Vertragspartner eines VOB-Vertrags eine Sicherheitsleistung vereinbart, so ist der Auftragnehmer nach § 17 Nr. 3 VOB/B berechtigt, eine Sicherheit durch eine andere zu ersetzen. Der Auftragnehmer kann also beispielsweise einen vom Auftraggeber vorgenommenen Bareinbehalt durch eine Bürgschaft ablösen. Fraglich ist, was mit diesem Austauschrecht geschieht, wenn der Auftragnehmer seinen Anspruch auf Auszahlung des Bareinbehalts an einen neuen Gläubiger (Zessionar) abtritt.

Der BGH hat hierzu in seinem Urteil vom 25.11.2010 – AZ VII ZR 16/10 – folgenden Leitsatz aufgestellt:

„Mit der Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung des vom Auftraggeber eines Bauvertrags als Sicherheit für seine Mängelansprüche nach Abnahme einbehaltenen Restwerklohns geht das Recht, den Einbehalt durch Bürgschaft abzulösen, in entsprechender Anwendung des § 401 BGB auf den Zessionar über.“

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