Am 1. Januar 2008 wird das „Gesetz zur Reform des Bauvertragsrecht und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung“ in Kraft treten. Dieses Gesetz beinhaltet unter anderem Änderungen zur „Abschlagszahlung“ und zur „Abnahme“. In den §§ 650b-650d ist ein neues dem BGB bisher unbekanntes „Anordnungsrecht des Bestellers“ bei Vertragsänderungen oder Zusatzleistungen geregelt. Die genannten Bestimmungen decken sich nicht mit den einschlägigen derzeit gültigen VOB-Regelungen.
Dies ist grundsätzlich unproblematisch, solange die VOB/B zur unveränderten Grundlage eines Bauvertrags gemacht wird (wie dies zum Beispiel für die öffentlichen Auftraggeber verbindlich vorgeschrieben ist). In solchen Fällen unterliegt die VOB/B keiner sogenannten Inhaltskontrolle, bleibt also davor geschützt, dass einzelne Bestimmungen der VOB/B wegen Verstoßes gegen das AGB-Recht für unwirksam angesehen werden (siehe § 310 Abs. 1 Satz 5 BGB).
Anders ist dies, wenn der einzelne abgeschlossene Bauvertrag zwar die VOB/B zur Vertragsgrundlage macht, jedoch (zum Beispiel in den Vorbemerkungen) in einzelnen Punkten Abweichungen von der VOB/B beinhaltet. In solchen Fällen verliert die VOB/B ihren besonderen Schutz und unterliegt nun – als normale Allgemeine Geschäftsbedingungen – einer Wirksamkeitskontrolle nach den §§ 307ff BGB. Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unter anderem dann unwirksam, wenn sie „mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung“, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§ 307 Abs. 2 Nr.1 BGB). Weil die genannte Gesetzesreform – wie ausgeführt – Neuerungen bringt, die in einzelnen Punkten von den derzeit gültigen Regelungen der VOB/B abweichen, ist nicht ausgeschlossen, dass bisher als gültig angesehene Einzelbestimmungen der VOB/B von der Rechtsprechung unwirksam erklärt werden, wenn die VOB/B im Bauvertrag nicht zur unveränderten Vertragsgrundlage gemacht wird.
Der Deutsche Vergabe und Vertragsausschuss berät derzeit darüber, ob die genannten Überlegungen Anlass dafür sind, die VOB/B in einzelnen Punkten zu ändern, also Regelungen zu finden, die mit den „wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung“ in Einklang zu bringen sind. Allerdings ist nicht zu erwarten, dass die diesbezüglichen Verhandlungen zu einer kurzfristigen Änderung der VOB/B führen werden.
