Anmeldung von Bedenken

Der Auftragnehmer ist bei jedem Werkvertrag dazu verpflichtet, auf Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer hinzuweisen.

Dies folgt bei einem Werkvertrag, in den die VOB/B wirksam einbezogen wurde, aus § 4 Nummer 3 VOB/B.

Bei einem Werkvertrag, dem nicht die VOB/B, sondern ausschließlich die gesetzlichen Bestimmungen der §§ 631 ff BGB zugrunde liegen, folgt die Bedenkenanmeldepflicht aus der Verpflichtung des Auftragnehmers, dem Auftraggeber das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen und die Herstellung des versprochenen Werks sicher zu stellen.

In der Literatur wird diese Pflicht nicht nur als Nebenpflicht aus § 242 BGB, sondern teilweise sogar als Hauptpflicht des Auftragnehmers bewertet.

Durch die Bewertung als Hauptpflicht zieht eine Verletzung der Pflicht zur Bedenkenanmeldung nicht nur einen Schadensersatzanspruch des Auftraggebers nach § 280 BGB, sondern die Rechte des Bestellers bei Mängeln der §§ 634 ff. BGB bzw. die Mängelansprüche nach § 13 VOB/B nach sich.

Erfüllt er die Bedenkenanmeldepflicht, liegt keine nachteilige Abweichung der Ist – von der Sollbeschaffenheit der von ihm zu erfüllenden Leistungen vor, so dass er nicht nach §§ 634 ff. BGB haftet bzw. nicht nach § 13 Nummer 3 VOB/B haftet.

Neben der Geltendmachung von Bedenken gegen die Art der Ausführung (vgl. oben), hat der Auftragnehmer Bedenken geltend zu machen, wenn er Anordnungen des Auftraggebers für unberechtigt oder unzweckmäßig erachtet.

Dies folgt bei einem Werkvertrag, in den die VOB/B wirksam einbezogen wurde aus § 4 Nummer 1 Abs. 4 VOB/B.

Ob diese Verpflichtung ebenfalls als Hauptpflicht bewertet werden kann oder aus Nebenpflichten des Werkvertrages bzw. dem Kooperationsgebot am Bau folgt, ist offen. Die Verletzung derselben begründet demnach entweder Mängelansprüche oder Schadensersatzansprüche.

Ein Freiwerden von Mängelansprüchen bzw. Schadensersatzansprüchen setzt wirksam angemeldete Bedenken voraus.

Nachfolgend wird unter I zunächst auf die Bedenkenanmeldepflicht bei Ungeeignetheit der vorgesehenen Art der Ausführung oder Güte der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer und dann unter II auf die Bedenkenanmeldepflicht bei unberechtigten oder unzweckmäßigen Anordnungen des Auftraggebers eingegangen.

I. Ungeeignetheit der vorgesehenen Art der Ausführung oder Güte der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer:

1. Kenntnis oder Kennenmüssen der Ungeeignetheit

2. Inhaltliche Anforderung an die Bedenkenanmeldung

3. Adressat der Bedenkenanmeldung

4. Form und Zeitpunkt der Bedenkenanmeldung

5. Die Bedenkenanmeldung missachtende Reaktion des Auftraggebers

Zu I 1) Kenntnis oder Kennenmüssen der Ungeeignetheit

Der Auftragnehmer muss grundsätzlich prüfen, ob seine Werkleistung, aufbauend auf den Vorleistungen von Vorgewerken und unter Zugrundelegung der Planung und Vorgaben des Auftraggebers, mangelfrei erstellt werden kann.

Der Umfang der Prüfungspflicht hängt nach der Rechtsprechung des BGH von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BGH VII ZR 87/99).

Es kommt auf das vom Auftragnehmer zu erwartende Fachwissen wie auch darauf an, ob ggf. eine fachspezifische Planung vorliegt, die der Unternehmer fachspezifisch in seiner Gesamtheit nicht mehr nachvollziehen kann.

Im Einzelfall ist zu prüfen, ob ein Auftragnehmer mit entsprechender fachlicher Qualifikation die Fehlern von Vorgewerken und / oder Planung bei Prüfung derselben erkennen konnte.

Dabei setzt die Rechtsprechung des BGH bei einem Unternehmer die zur Herstellung des Werkes erforderliche fachliche Qualifikation und die erforderlichen Fachkenntnisse voraus (vgl. BGH VII ZR 208/86).

Weiter wird man dem Auftraggeber – insbesondere auch bei Planungsleistungen – zumuten können, ggf. durch Nachfragen etwa offene Fragen zu klären und dies entsprechend zu dokumentieren.

Hierbei wird man ebenfalls dem Auftragnehmer zumuten können, sich nicht uneingeschränkt auf die Angaben eines Planers zu verlassen, sondern notfalls eigene Nachforschungen anzustellen.

Der BGH hat dazu in einer Entscheidung ausgeführt, dass, je mehr sich aus den Umständen die Gefahr einer fehlerhaften Vorleistung oder Vorgabe ergibt, die Prüfungsanforderungen umso höher sind (vgl. BGH VII ZR 48/85).

Die Bedenkenanmeldepflicht ergibt sich somit bei Kenntnis oder Kennenmüssen der Ungeeignetheit von Vorleistungen, der Planung oder Vorgaben des Auftraggebers.

Im Rahmen des Kooperationsgebots am Bau ist der Auftragnehmer auch im Zweifel über die Geeignetheit anderer Leistungen dazu verpflichtet, Bedenken anzumelden.

Das heißt, er hat nicht nur Bedenken anzumelden, wenn er sich sicher darüber ist, dass seine Werkleistung aufbauend auf den Vorleistungen von Vorgewerken oder unter Zugrundelegung der Planung und Vorgaben des Auftraggebers nicht mangelfrei erstellt werden kann, sondern auch dann, wenn dies zweifelhaft ist, um dem Auftraggeber die Möglichkeit zu geben, nachzuforschen, bevor sich die Mängel im Werk realisiert haben.

Zu I 2) Inhaltliche Anforderungen an die Bedenkenanmeldung

Die Bedenkenanmeldepflicht umfasst den Hinweis auf die Ungeeignetheit der vorgesehenen Art der Ausführung, gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer sowie deren nachteilige Folgen und Gefahren, die dem Auftraggeber ermöglichen sollen, die Tragweite und das für das Gewerk bestehende Risiko zu erkennen.

Der Inhalt der Bedenkenanmeldung muss zutreffen, sofern der Auftragnehmer in der Lage ist, dies zu prüfen und zu überblicken.

Soweit der Auftragnehmer nur Zweifel an der Richtigkeit hat und diese nicht näher nachprüfen kann, wird es ausreichen, dass er sie in einer Form äußert, die dem Auftraggeber ein Nachprüfen ermöglicht.

Der Auftraggeber soll die Möglichkeit haben, vor Realisierung der Mängel im Werk, seine Mängelansprüche durchzusetzen und so für die ordnungsgemäße Erstellung der Werkleistungen zu sorgen oder eine andere Lösung zu finden.

Das bedeutet, dass der Auftragnehmer seine Bedenken konkret darlegen muss, dagegen allgemeine Hinweise die Anforderungen in der Regel nicht erfüllen können.

Fraglich ist, ob ein Mitverschulden des Auftraggebers in Betracht zu ziehen ist, wenn ein Hinweis des Auftragnehmers so war, dass er Auftraggeber ein Risiko erkennen konnte.

Da die Bedenkenanmeldepflicht als Hauptpflicht gesehen wird und somit Mängelansprüche und nicht nur eine Schadensersatzpflicht des Auftragnehmers auslöst, stellt sich die Frage, wie sich das „Mitverschulden“ bei den Mängelansprüchen auswirkt. Man wird zumindest aus dem Rechtsgedanken des § 242 BGB herleiten können, dass die Ausübung der Mängelrechte durch den Auftraggeber als unzulässige Rechtsausübung nicht möglich ist, wenn er das Risiko erkennen konnte.

Soweit Bedenken angemeldet wurden, wird der Auftraggeber in der Regel Vorschläge zur Behebung der Mängel vom Auftragnehmer erwarten, um die Kosten für Sachverständige und ggf. andere Planer gering zu halten.

Ob sich eine entsprechende Verpflichtung aus dem Kooperationsgebot am Bau herleiten lässt, ist fraglich und wird überwiegend verneint.

Danach wird überwiegend davon ausgegangen, dass der Auftragnehmer keine entsprechenden Vorschläge schuldet. Bringt er dennoch entsprechende Leistungen ein, muss er sich darüber bewusst sein, dass er für etwaige durch ihn erbrachte mangelhafte Planungsleistungen dann auch haftet, was im Regelfall nicht von ihm gewünscht ist.

Ist der Auftragnehmer dagegen dazu bereit, entsprechende Leistungen zu übernehmen, sollte er vor einer entsprechenden Übernahme die Frage der Vergütung für die Vorschläge klären.

Zu I 3) Adressat der Bedenkenanmeldung

Die Erfüllung von Hauptpflichten aus §§ 631 ff BGB schuldet der Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber. Da die Bedenkenanmeldepflicht ebenfalls eine Hauptpflicht darstellt, ist sie insoweit gegenüber dem Auftraggeber zu erfüllen.

Inwieweit der Auftraggeber einen Vertreter für den Empfang von Bedenken bevollmächtigt hat, ist im Einzelfall zu prüfen.

Eine ausdrückliche Vollmacht wird in den wenigsten Fällen vorliegen.

Es kann sich allerdings auch aus den Umständen ergeben, dass sich der Auftraggeber das Verhalten einer dritten Person aus Rechtsscheintatbeständen zurechnen lassen muss.

Soweit der Auftraggeber erkennt, dass eine Person für ihn gegenüber dem Auftragnehmer oder anderen am Bau Beteiligten als Vertreter auftritt und das Auftreten des Vertreters gegenüber Dritten als Vertreter duldet, muss er sich das Verhalten ggf. nach den Grundsätzen einer Duldungsvollmacht zurechnen lassen, wenn der Auftragnehmer betreffend dem Vorliegen einer Vertretungsmacht gutgläubig ist, d.h. auf die Vertretungsbefugnis des Vertreters vertraut hat und vertrauen durfte.

Soweit der Auftraggeber hätte bei Ausübung der pflichtgemäßen Sorgfalt hätte erkennen können, dass eine Person für ihn mehrfach über einen längeren Zeitraum als Vertreter auftritt und dies nicht unterbindet, obwohl er es hätte verhindern können, ist ihm das Verhalten ggf. auch im Rahmen einer Anscheinsvollmacht zuzurechnen, wenn der Auftragnehmer auf die Vertretungsbefugnis des Vertreters vertraut hat und vertrauen durfte.

Es wird weiter die Auffassung vertreten, dass die Bedenkenanmeldung gegenüber einem Empfangsboten möglich sein soll und eine entsprechende Empfangszuständigkeit sich ausdrücklich oder aus der Verkehrsanschauung ergeben können soll.

Hier kommt eventuell der bauüberwachende und bauleitende Architekt in Betracht.

Andere am Bau beteiligte Unternehmen werden in der Regel ebenso wenig dazu berechtigt sein wie etwa der eine mangelhafte Vorleistung erbringende Unternehmer.

Für den Auftragnehmer besteht das Risiko, dass der sogenannte Empfangsbote bei fehlender Empfangszuständigkeit zum Erklärungsboten wird, d.h. dass der Auftragnehmer in dem Fall das Risiko trägt, dass der Bote die Erklärung an den Auftraggeber weiterleitet.

Um dem Risiko zu entgehen, einer nicht vertretungsberechtigten Person oder nicht zum Empfang von Bedenken zuständigen Person die Bedenken angemeldet zu haben, sollte der Auftragnehmer grundsätzlich die Bedenken immer gegenüber dem Auftraggeber, seinem Vertragspartner, anmelden.

Gerade soweit es um Bedenken gegen die Planung des Architekten geht, wird man dem Auftragnehmer zumuten müssen, sich mit dem Auftraggeber direkt in Verbindung zu setzen, um sicher zu gehen, dass die Bedenken auch beim Auftraggeber ankommen.

Dies gilt natürlich erst recht, wenn der Auftragnehmer Zweifel daran haben muss, dass die Bedenken weitergegeben werden oder die Bedenken für ihn erkennbar nicht weitergegeben werden oder sich der Vertreter oder Bote gegenüber den Bedenken verschließt.

Festzuhalten ist, dass sich der Auftragnehmer im eigenen Interesse im Zweifel immer an den Auftraggeber wenden sollte.

Zu I 4) Form und Zeitpunkt der Bedenkenanmeldung

Der Auftragnehmer hat die Bedenken grundsätzlich schriftlich anzumelden.

Der Auftragnehmer sollte sich darüber bewusst sein, dass er das Anmelden von Bedenken später zu beweisen hat und somit in seinem eigenen Interesse möglichst den sichersten Weg gehen.

Bei der in § 4 Nummer 3 VOB/B vorgesehenen Schriftform stellt sich die Frage, ob die Voraussetzungen des § 126 BGB erfüllt sein müssen, d.h. die Bedenken in Form eines Schriftstücks erklärt werden müssen, dass die eigenhändige Namensunterschrift des Ausstellers enthält oder mittels eines notariell beglaubigtem Handzeichen unterzeichnet ist.

Soweit die vorgenannten Anforderungen erforderlich sind, würde ein Fax beispielsweise der Form des § 4 Nummer 3 VOB/B nicht genügen.

Ob die Schriftform in der Praxis wirklich noch verlangt werden kann, ist zweifelhaft wenn man an die inhaltliche Warn – Funktion der Bedenken denkt.

Ein mündlicher nachweisbarer Hinweis soll nach der Rechtsprechung im Ausnahmefall genügen, wenn er inhaltlich eindeutig, klar und vollständig war.

Unabhängig davon sollte der Auftragnehmer wenn irgend möglich die Schriftform einhalten, um den sichersten Weg zu gehen, dem Auftraggeber die Bedenken zur Kenntnis zu bringen.

Denn auch den Zugang derselben hat er darzulegen und zu beweisen.

Die Bedenken hat der Auftragnehmer unverzüglich anzumelden.

§ 121 BGB enthält eine Legaldefinition von unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern.

In Anbetracht des Zwecks der Vorschrift, dem Auftraggeber die Möglichkeit zu geben, vor Realisierung der Mängel im Werk zu reagieren, hat der Unternehmer die Bedenken in dem Zeitpunkt anzumelden, in dem er Kenntnis erlangt hat oder hätte erkennen können.

D.h. richten sich die Bedenken gegen die Planung, in dem Zeitpunkt, in dem er die Pläne studiert hat oder hätte müssen und den Fehler erkannt hat oder hätte erkennen können.

Ebenso bei der Art der Ausführung oder Güte der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistungen anderer Unternehmer immer dann, wenn er die Ungeeignetheit festgestellt hat oder feststellen konnte.

Mit einer zu späten Anmeldung kann sich der Auftragnehmer in der Regel nicht mehr von Mängelansprüchen des Auftraggebers befreien.

Zu I 5) Anordnung der Fortführung der Leistungen durch den Auftraggeber

In Rechtsprechung und Literatur wird die Frage aufgeworfen, ob der Auftragnehmer bereits durch das Anmelden von Bedenken unter Berücksichtigung der unter 1) bis 4) genannten Vorgaben von Mängelansprüchen frei wird oder zusätzlich eine Reaktion des Auftraggebers abwarten muss, in der dieser die Bedenkenanmeldung missachtet.

Aus dem Sinn und Zweck der Bedenkenhinweispflicht wird man den Unternehmer nicht von Mängelansprüchen freistellen, der Bedenken anmeldet und einfach weiterarbeitet, ohne dem Auftraggeber die Möglichkeit zu geben, die Bedenken zu prüfen und angemessen zu reagieren.

Es empfiehlt sich für den Auftragnehmer dem Auftraggeber eine angemessene Frist zur Reaktion zu setzen, um nicht für etwaige Verzögerungsschäden herangezogen bei Bedenken herangezogen zu werden, die später entkräftet werden können.

Einer Missachtung der Bedenkenanmeldung wird man im Rahmen des Kooperationsgebots am Bau eine fehlende Reaktion des Auftraggebers innerhalb der Frist gleich setzen können, der dem Auftragnehmer zumindest signalisieren muss, dass er sich und ggf. in welcher Frist zu den Bedenken äußert.

Festzuhalten ist demnach, dass man dem Auftragnehmer zumuten kann, eine Reaktion des Auftraggebers abzuwarten oder ihm eine Frist zur Erklärung zu setzen.

Gleichzeitig sollte er bis zur Klärung eine Behinderung anmelden.

II. Unberechtigte oder unzweckmäßige Anordnungen des Auftraggebers

1. Fehlende Berechtigung oder fehlende Zweckmäßigkeit von Anordnungen

2. Inhaltliche Anforderungen an die Bedenkenanmeldung

3. Adressat der Bedenkenanmeldung

4. Form der Bedenkenanmeldung

5. Verlangen der Ausführung durch Auftraggebers

6. Entgegenstehen von gesetzlichen oder behördlichen Bestimmungen

Zu II 1) Fehlende Berechtigung oder fehlende Zweckmäßigkeit von Anordnungen

Zunächst ist erforderlich, dass der Auftragnehmer Anordnungen des Auftraggebers für unberechtigt oder unzweckmäßig erachtet.

Dabei bezieht sich die Regelung des § 4 Nummer 1 Abs. 4 VOB/B auf Anordnungen des § 4 Nummer 1 Abs. 3 VOB/B. Ob durch die Regelung auch sonstige Anordnungen erfasst werden, ist unklar.

Dem Auftragnehmer ist anzuraten, bei jeglicher Anordnung, die er für unberechtigt oder unzweckmäßig hält Bedenken anzumelden, um möglichst im Vorfeld Streit zu vermeiden.

D.h. Bedenken sind gegen Anordnungen anzumelden, die nach Auffassung des Auftragnehmers

– nicht zur vertragsgemäßen Ausführung der Leistung notwendig sind oder

– nicht zur vertragsgemäßen Ausführung der Leistung zweckmäßig sind oder

– vom Auftragnehmer vertraglich nicht geschuldet sind und eine Ausführungspflicht nach § 1 Nummer 3 VOB/B oder § 1 Nummer 4 VOB/B nicht berechtigt angeordnet werden können

Zu II 2) Inhaltliche Anforderungen an die Bedenkenanmeldung

Der Auftragnehmer hat die Bedenken konkret darzulegen, um dem Auftraggeber die Nachprüfung zu ermöglichen, die Richtigkeit und Berechtigung der Anordnung zu prüfen.

Das bedeutet, dass der Auftragnehmer seine Bedenken konkret darlegen muss, dagegen allgemeine Hinweise die Anforderungen in der Regel nicht erfüllen können.

Nach dem Wortlaut der Regelung in § 4 Nummer 1 Abs. 4 VOB/B kommt es auf die Einschätzung des Auftragnehmers an.

Entgegen der teilweise vertretenen Auffassung, dass es ausschließlich auf eine rein subjektive Bewertung durch den Auftragnehmer ankommt, wird man die Bewertung des Auftragnehmers anhand objektiver Kriterien überprüfen müssen.

Die Einschätzung des Auftragnehmers wird danach zu prüfen sein, ob aus seiner Sicht bei fachlich korrekter Überlegung die Bedenken anzumelden waren.

Zu II 3) Adressat der Bedenkenanmeldung

Es gilt das zu I 3 Gesagte.

Zu II 4) Form der Bedenkenanmeldung

Entgegen § 4 Nummer 3 VOB/B wird von § 4 Nummer 1 Abs. 4 VOB/B keine Schriftform verlangt.

Auch hier sollte der Auftragnehmer in seinem Interesse daran denken, die Bedenken möglichst zu Beweiszwecken schriftlich darzulegen und den Zugang der Bedenkenanmeldung zu gewährleisten.

Soweit das Erfordernis der Unverzüglichkeit der Bedenkenanmeldung im Gegensatz zu § 4 Nummer 3 VOB/B in § 4 Nummer 1 Abs. 4 VOB/B nicht genannt ist, wird man eine entsprechende unverzügliche Meldung aus dem Kooperationsgebot am Bau folgen.

Zu II 5) Verlangen der Ausführung durch Auftraggebers

Der Auftragnehmer bleibt gegenüber dem Auftraggeber zur Ausführung verpflichtet, wenn der Auftraggeber trotz Anmelden der Bedenken die Ausführung anordnet und keine gesetzlichen oder behördlichen Bestimmungen entgegen stehen.

Auch hier bietet es sich an, dem Auftraggeber eine Frist zur Erklärung zu setzen und ggf. eine Behinderung anzumelden.

Zu II 6) Entgegenstehen von gesetzlichen oder behördlichen Bestimmungen

Eine Pflicht zur Ausführung besteht für den Auftragnehmer dann nicht, wenn gesetzliche oder behördliche Bestimmungen entgegen stehen.

Dies sind beispielsweise öffentlich – rechtliche Vorschriften, wie das Bauordnungsrecht, aber auch Unfallverhütungsvorschriften sowie auch den SIGE – Plan.

Ebenso soll sich der Auftragnehmer auf zivilrechtliche Ansprüche Verbote, wie zum Beispiel § 134 BGB und § 138 BGB berufen können (vgl. Opller in: Ingenstau / Korbion, VOB/B, 15. Auflage, München 2004).

Ebenso, wenn sich der Auftragnehmer gegenüber Dritten haftbar machen würde (vgl. Merkens zu § 4 Rdnr. 39 in: Kappellmann / Messerschmidt, VOB, München 2003).

Nach Auffassung des OLG Hamm hat der Auftragnehmer auch dann die Anordnung nicht zu befolgen, wenn die Werkleistung dann den Regeln der Technik widerspräche (vgl. OLG Hamm BauR 2001, S. 1594).

Ebenso wird aus § 242 BGB, also aus Treu und Glauben hergeleitet, dass der Auftragnehmer nicht zur Ausführung von Anordnungen verpflichtet ist, wenn dies Treu und Glauben widerspricht (vgl. Oppler zu § 4 Nummer 1 Rdnr. 93 in: Ingenstau / Korbion, VOB/B, 15. Auflage, München 2004).

In den Fällen steht dem Auftragnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht zu.

Führt er die Leistung dennoch aus, führt dies bei wirksamer nachweisbarer Anmeldung von Bedenken zum Ausschluss der Mängelansprüche oder Schadensersatzansprüche des Auftraggebers, nicht aber dazu, dass auch die Haftung gegenüber Dritten ausgeschlossen ist.