Mit dem Begriff „Baugrundrisiko“ bezeichnet man die geologische und geotechnische Tatsache, dass es niemals möglich ist, den Baugrund (synonym im Tunnel- und Stollenbau: das Gebirge) hinsichtlich seiner Eigenschaften (Baugrundverhältnisse) und seiner Reaktionen auf Eingriffe – etwa durch Bohren, Wasserabsenkung, Einrammen von Spundwänden, Pipeline-Bau etc. – hundertprozentig zu beschreiben. Damit ist – im Unterschied zu mess-, wäg- und sichtbaren Baustoffen – eine sichere Kalkulation möglicher Zusatzkosten zur Bewältigung der unvorhersehbar auftretenden Baugrundprobleme nicht möglich. Dementsprechend wird in allen Tiefbau-Vertragsnormen der VOB Teil C, die automatisch beim VOB-Vertrag Vertragsbestandteil werden (vgl. § 1 Abs.1, Satz 2 VOB/B) und auch nicht abgeändert werden dürfen (vgl. § 8 Abs.5 VOB/A), das Baugrund- und Systemrisiko dem Auftraggeber als „Baustoff-Bereitsteller“ gem. §§ 642, 644; 645 BGB vertraglich zugeordnet. Für eine „Auslegung“ ist dabei für den öffentlichen Auftrag kein Raum – zumal der BGH in der Entscheidung vom 21.3.2013 (IBR 2013, 329) (sog. Kontaminationsfall 2) klargestellt hat, dass der öffentliche Auftraggeber gehalten ist, die Vorgaben des § 7 (bzw. § 7 EU) der VOB/A einzuhalten und dementsprechend auch gem. der ATV DIN 18299, Abschnitte 0.1.9 ff. umfassend – soweit möglich – die Baugrundverhältnisse angeben muss. Denn der „Baugrund“ ist nach absolut herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur ein „Baustoff“, den der Auftraggeber zwangsläufig beistellen (d.h. liefern in der kürzesten Form) muss, wenn er Bauarbeiten im Zusammenhang mit dem Baugrund, insb. Spezialtiefbau- , Tunnel-, Pipeline-, Straßen-, Kanal- und Leitungsbauarbeiten beauftragt. Der „Meinungsstreit“, ob es sich beim Baugrundrisiko um ein „Rechtsinstitut“ handelt, ist damit völlig irrelevant (näher dazu: Englert, Baugrundrisiko: Schimäre oder Realität beim (Tief-)Bauen?, in: NZBau 2016, S. 131 ff. sowie sehr ausführlich: Englert/Grauvogl/Maurer, Handbuch des Baugrund- und Tiefbaurechts, Werner Verlag, 5. Aufl. 2016).
Der BGH hat mit dem Urteil vom 28.01.2016 (Az: I ZR 60/14) (NZBau 2016, 283) erstmals eindeutig höchstrichterlich (und damit quasi einem Gesetz vergleichbar) folgende Begründung für die Verantwortlichkeit eines Bauherrn für seinen Baugrund und auch das damit zusammenhängende Baugrundrisiko festgeschrieben:
„40]aa) Allerdings ist es grundsätzlich nicht unangemessen, dem Auftraggeber die Verantwortlichkeit für die Bodenbeschaffenheit im Verhältnis zu einem von ihm beauftragten, auf einer Baustelle tätigen Unternehmer aufzuerlegen.
[41](1) In der Rechtsprechung des BGH ist anerkannt, dass der Besteller einer Werkleistung alles ihm Zumutbare und Mögliche zu unternehmen hat, um den Werkunternehmer bei der Erfüllung seiner Vertragspflichten vor Schaden zu bewahren, und zwar auch vor Schäden an seinem Arbeitsgerät (BGH, VersR 1959, 948; VersR 1975, 41 = BeckRS 1974, 30374599). Dieser Grundsatz gilt auch im Frachtrecht (vgl. Koller, § 407 HGB Rn. 111).
[42](2) Im Regelfall wird der Auftraggeber einer Leistung, die an einem Bauwerk zu erbringen ist, Eigentümer oder Besitzer des Grundstücks sein. Er wird aus diesem Grund die örtlichen Gegebenheiten besser kennen als der Auftragnehmer. Dazu zählen nicht erkennbare unterirdische Risiken. Deshalb erscheint es gerechtfertigt, ihm das Risiko der Eignung der Bodenbeschaffenheit für die Ausführung des Auftrags zuzuweisen. Ist der Auftraggeber nicht der Grundstückseigentümer oder der Besitzer, sondern – wie im Streitfall – der für die Baustelle verantwortliche Bauunternehmer oder Abbruchunternehmer, ist diese Risikozuweisung ebenfalls angemessen. Der Unternehmer, der auf Grund eines Auftrags des Eigentümers oder Besitzers tätig wird, kann sich erforderliche Informationen über die Bodenverhältnisse vom Eigentümer oder Besitzer auf Grund des bestehenden Vertragsverhältnisses beschaffen. Deshalb ist es gerechtfertigt, ihm als Besteller einer mit Gefahr verbundenen Arbeit im Verhältnis zu einem Subunternehmer die Verantwortlichkeit für die auf der Baustelle vorhandenen Bodenverhältnisse zuzuweisen (vgl. BGH, VersR 1975, 41).
[43](3) Für eine Verantwortlichkeit des Bestellers von auf einer Baustelle auszuführenden Werkleistungen für den Baugrund spricht die Regelung des § 645 BGB. Wenn es Sache des Bestellers ist, den Stoff für die Herstellung des Werks zu liefern, muss er auch die Verantwortung dafür tragen, dass der Stoff zur Herstellung des Werks tauglich ist und zwar ohne Rücksicht auf ein etwaiges Verschulden. Der sich aus der Beschaffenheit des Stoffs ergebenden Gefahr für das Gelingen des Werks steht der Besteller, wenn er den Stoff zur Verfügung stellen soll, näher als der Unternehmer. Der BGH hat dem Werkunternehmer deshalb unter Heranziehung des in § 645 I BGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens einen Anspruch auf Vergütung für von ihm erbrachte Werkleistungen zuerkannt, wenn seine Werkleistung infolge von Umständen untergeht, die in der Person des Bestellers liegen (BGHZ 136, 303 [308] = NJW 1997, 3018 = NJW-RR 1997, 1450 Ls.; Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 645 Rn. 8 f.), auch wenn es an einem Verschulden des Bestellers fehlt. Dabei ist der Begriff des Stoffs iSv § 645 I BGB weit auszulegen. Er umfasst alle Gegenstände, an denen oder mit denen das Werk herzustellen ist. Die für beide Vertragsteile nicht erkennbare Schwierigkeit des Baugrundes wird deshalb nach verbreiteter Ansicht gem. § 645 BGB dem Besteller zugewiesen (Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2014, § 645 Rn. 12 mwN).
[44](4) Diese Wertung findet sich auch in § 7 I Nr. 6 VOB/A (Lausen in Heiermann/Zeiss, jurisPK-VergabeR, 4. Aufl., § 7 VOB/A Rn. 69). Danach hat der Auftraggeber die für die Ausführung der Bauleistung wesentlichen Verhältnisse der Baustelle, zu der insbesondere die Bodenverhältnisse gehören, so zu beschreiben, dass der sich um einen Bauauftrag bewerbende Unternehmer ihre Auswirkungen auf die bauliche Anlage und die Bauausführung hinreichend beurteilen kann.“
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